ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ: 156/2022 ΣτΕ

 ΙΑΤΡΙΚΟ ΣΦΑΛΜΑ-ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ- ΑΡΧΗ NE BIS IN IDEM-ΤΕΚΜΗΡΙΟ ΑΘΩΟΤΗΤΟΣ-ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ 

Αριθμός 156/2022

 

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

 

ΤΜΗΜΑ Α΄

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 4 Οκτωβρίου 2021, με την εξής σύνθεση: Σπ. Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Α΄ Τμήματος, Τ. Κόμβου, Χρ. Λιάκουρας, Μ.-Α. Τσακάλη, 'Α. Μπόνου, Σύμβουλοι, Ε. Τζιράκη, Χ. Χαραλαμπίδη, Πάρεδροι. Γραμματέας η Ειρ. Δασκαλάκη, Γραμματέας του Α΄ Τμήματος.

 2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 2302/2020 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε έφεση των αναιρεσειόντων κατά της 9308/2018 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την πρωτόδικη απόφαση απορρίφθηκε αγωγή των αναιρεσειόντων, με την οποία ζητούσαν να αναγνωριστεί η υποχρέωση του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου να καταβάλει νομιμοτόκως σε κάθε αναιρεσείοντα το ποσό των 200.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση κατά τις διατάξεις του άρθρου 932 του Αστικού Κώδικα (ΑΚ) για την ψυχική οδύνη που υπέστησαν λόγω του θανάτου συγγενούς τους, θανάτου ο οποίος, κατά τους ισχυρισμούς τους, επήλθε από παράνομες πράξεις και παραλείψεις του ιατρικού προσωπικού του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου.

7. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση πλήσσονται οι εξής κρίσεις της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης: α) Ότι το αμετάκλητο*/2007 βούλευμα (με το οποίο το Συμβούλιο Πλημμελειοδικών Αθηνών αποφάνθηκε να μην απαγγελθεί κατηγορία σε βάρος δύο γιατρών του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου και συγκεκριμένα κατά του *η για ανθρωποκτονία από αμέλεια με την αιτιολογία ότι οι ανωτέρω δύο ιατροί «ενώ γνώριζαν ότι η αφαίρεση του καλοήθους όγκου από τον εγκέφαλο της ασθενούς ήταν επέμβαση που εγκυμονούσε κινδύνους για τη ζωή της, δεν φρόντισαν ώστε να υπάρχει μετά το πέρας της επέμβασης διαθέσιμο κρεβάτι στην Μ.Ε.Θ. του νοσοκομείου, ώστε να μεταφερθεί αυτή αμέσως σε περίπτωση επιπλοκών…») ήταν δεσμευτικό για το διοικητικό πρωτοδικείο ως προς τη μη τέλεση της ως άνω παράλειψης από τα ανωτέρω πρόσωπα, σύμφωνα με τα οριζόμενα στην παρ. 2 του άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, με συνέπεια να είναι απορριπτέα ως αβάσιμη η αγωγή κατά το μέρος που με αυτή οι αναιρεσείοντες ζητούσαν χρηματική ικανοποίηση εξαιτίας της πιο πάνω παράλειψης, και β) Ότι από την από* ιατρική έκθεση πραγματογνωμοσύνης που είχε συνταχθεί στο πλαίσιο της ποινικής διαδικασίας καθώς και τα λοιπά στοιχεία της δικογραφίας προέκυπτε ότι δεν είχαν λάβει χώρα οι λοιπές (πλην της παράλειψης προγραμματισμού κλίνης στη ΜΕΘ) παράνομες πράξεις και παραλείψεις, τις οποίες οι ενάγοντες απέδιδαν στους ίδιους καθώς και σε άλλους ιατρούς του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου, με συνέπεια να είναι απορριπτέα ως αβάσιμη η αγωγή των αναιρεσειόντων και κατά το μέρος που με αυτή επιδίωκαν να θεμελιώσουν την αγωγική τους αξίωση στις ως άνω πράξεις και παραλείψεις.

 8. Επειδή, όσον αφορά την κρίση του δικάσαντος δικαστηρίου ότι αυτό δεσμευόταν από το πιο πάνω αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα κατά τα οριζόμενα στη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν ότι η κρίση αυτή είναι εσφαλμένη διότι η πιο πάνω διάταξη δεν ήταν εφαρμοστέα στην υπό κρίση περίπτωση. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι η προβλεπόμενη στη διάταξη αυτή δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από αθωωτικές ποινικές αποφάσεις και απαλλακτικά βουλεύματα αφορά μόνο τις διοικητικές διαφορές που ανακύπτουν κατόπιν επιβολής διοικητικής κύρωσης λόγω διάπραξης διοικητικής παράβασης και επομένως, η επίμαχη ρύθμιση δεν εφαρμόζεται επί διαφοράς, όπως η προκείμενη, που έχει ανακύψει κατόπιν άσκησης αγωγής με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ και αφορά αστική ευθύνη νπδδ προς αποζημίωση (πρώτος λόγος αναίρεσης του εισαγωγικού δικογράφου). Περαιτέρω, προβάλλεται ότι η εν λόγω διάταξη δεν ήταν εφαρμοστέα εν προκειμένω και για τον επιπλέον λόγο ότι αποτελεί διάταξη με ουσιαστικό και όχι δικονομικό χαρακτήρα, κατά τα ρητώς δε οριζόμενα στο άρθρο 32 του ν. 4446/2016, άρχισε να ισχύει στις 22.12.2016. Προβάλλουν ειδικότερα οι αναιρεσείοντες ότι η επίμαχη διάταξη του άρθρου 17 του ν. 4446/2016 ρυθμίζει ζητήματα δεδικασμένου και, ως εκ τούτου, έχει ουσιαστικό και όχι δικονομικό χαρακτήρα και δεν έχει κατ’ αρχήν αναδρομική ισχύ. Επομένως, κατά τους αναιρεσείοντες, στην προκείμενη δίκη που ανοίχθηκε με την άσκηση της ένδικης αγωγής στις 4.6.2008, δηλαδή προτού αρχίσει να ισχύει η πιο πάνω διάταξη του άρθρου 17 του ν. 4446/2016, εφαρμογή είχε η προϊσχύσασα διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ, που δεν προέβλεπε δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από αθωωτικές ποινικές αποφάσεις και απαλλακτικά βουλεύματα. Συνεπώς, κατά τους αναιρεσείοντες, εσφαλμένως δέχθηκε το διοικητικό εφετείο ότι η ανωτέρω διάταξη, ως δικονομικού χαρακτήρα, ήταν εφαρμοστέα ως εκ του χρόνου συζήτησης της αγωγής τους ενώπιον του διοικητικού πρωτοδικείου στις 16.6.2017, προσδίδοντας ανεπιτρέπτως αναδρομική ισχύ στη διάταξη αυτή (τρίτος και τέταρτος λόγος αναίρεσης). Προβάλλεται επίσης ότι η αναδρομική ισχύς που προσέδωσε το δικάσαν δικαστήριο στη διάταξη του άρθρου 17 του ν. 4446/2016 παραβιάζει τη συνταγματική αρχή της ισότητας, τα άρθρα 17 του Συντάγματος και 1 του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου (ΠΠΠ) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) και το άρθρο 6 παρ. 1 της Σύμβασης αυτής. Ισχυρίζονται ειδικότερα οι αναιρεσείοντες ότι, χωρίς να υπάρχει δικαιολογητικός λόγος, αντιμετωπίζονται διαφορετικά οι αγωγές αποζημίωσης που ασκήθηκαν πριν από την έναρξη ισχύος της διάταξης του άρθρου 17 του ν. 4446/2016 αλλά συζητήθηκαν μετά την έναρξη ισχύος της διάταξης αυτής στις 22.12.2016 από τις αγωγές που επίσης ασκήθηκαν πριν από τις 22.12.2016 αλλά συζητήθηκαν πριν από την ημερομηνία αυτή. Ομοίως αδικαιολόγητη άνιση μεταχείριση, κατά τους αναιρεσείοντες, υφίσταται μεταξύ των διαδίκων που ασκούν αγωγές με βάση τα άρθρα 105 και 106 ΕισΝΑΚ ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων, για τις οποίες ισχύει ο ΚΔΔ και άρα και η επίμαχη διάταξη, και των διαδίκων που ασκούν αγωγές ενώπιον των πολιτικών δικαστηρίων, διεπόμενες από τον Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, ο οποίος δεν περιέχει αντίστοιχη ρύθμιση με αυτή του άρθρου 17 του ν. 4446/2016. Περαιτέρω, οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι η εφαρμογή της διάταξης αυτής επί αγωγών που έχουν ασκηθεί πριν από την έναρξη ισχύος της έχει ως αποτέλεσμα στην προκειμένη περίπτωση την αναδρομική κατάργηση του υφιστάμενου κατά τον χρόνο άσκησης της αγωγής περιουσιακού δικαιώματός τους να λάβουν χρηματική ικανοποίηση (πέμπτος λόγος αναίρεσης). Τέλος, προβάλλεται ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 197 παρ. 3 του ΚΔΔ περί δεδικασμένου έγινε δεκτό ότι από το * απαλλακτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών απορρέει δεδικασμένο, διότι η απαλλακτική κρίση του πιο πάνω Συμβουλίου αφορούσε φυσικά πρόσωπα και όχι το νομικό πρόσωπο του αναιρεσιβλήτου, οι δε αναιρεσείοντες δεν είχαν διατελέσει διάδικοι στην πιο πάνω ποινική διαδικασία (δεύτερος λόγος αναίρεσης). Προς θεμελίωση του παραδεκτού της κρινόμενης αίτησης οι αναιρεσείοντες ισχυρίζονται ότι για τα νομικά ζητήματα που τίθενται με τους ανωτέρω λόγους αναίρεσης δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο τελευταίος όμως λόγος αναίρεσης (δεύτερος λόγος κατά τη σειρά δικογράφου) με τον οποίο προβάλλεται εσφαλμένη ερμηνεία και πλημμελής εφαρμογή της παρ. 3 του άρθρου 197 του ΚΔΔ, όπως και ο ισχυρισμός του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989 κατά το μέρος που τον αφορά στηρίζονται σε εσφαλμένη προϋπόθεση και πρέπει να απορριφθούν. Και τούτο, διότι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση δεν περιέχει σκέψη σχετικά με την ερμηνεία της διάταξης της παρ. 3 του άρθρου 197 του ΚΔΔ, αφού το διοικητικό εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι το* απαλλακτικό βούλευμα ήταν δεσμευτικό γι’ αυτό ερμηνεύοντας και εφαρμόζοντας τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ και όχι τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 197 του ΚΔΔ, η οποία ορίζει τα υποκειμενικά όρια του δεδικασμένου από τις τελεσίδικες και ανέκκλητες αποφάσεις των διοικητικών δικαστηρίων (έναντι των διαδίκων, των διαδόχων και των τρίτων από τους οποίους σύμφωνα με το νόμο μπορεί να αξιωθεί η εκπλήρωση της σχετικής υποχρέωσης) και, συνεπώς, δεν ήταν εφαρμοστέα στην ένδικη περίπτωση που αφορούσε τη δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από την απόφαση ποινικού δικαστηρίου και ορθώς δεν εφαρμόστηκε από το διοικητικό εφετείο. Περαιτέρω, ο ισχυρισμός περί ανυπαρξίας νομολογίας προβάλλεται αβασίμως ως προς το τιθέμενο με τους τρίτο, τέταρτο και πέμπτο λόγους αναίρεσης ζήτημα αν η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ είναι δικονομικού ή ουσιαστικού χαρακτήρα, διότι με την 951/2018 απόφαση της επταμελούς σύνθεσης του Β΄ Τμήματος του Συμβουλίου της Επικρατείας έχει κριθεί ότι η διάταξη αυτή είναι δικονομικού χαρακτήρα και, επομένως, καταλαμβάνει τις υποθέσεις που συζητούνται ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων μετά την έναρξη ισχύος της. Επομένως, οι λόγοι αυτοί αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως απαράδεκτοι. Ο ίδιος, όμως, ισχυρισμός προβάλλεται βασίμως ως προς το τιθέμενο με τον πρώτο λόγο αναίρεσης ζήτημα αν η πιο πάνω διάταξη με την οποία προβλέπεται δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από αθωωτικές αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων ή από απαλλακτικά βουλεύματα είναι εφαρμοστέα σε δίκες που ανακύπτουν κατόπιν άσκησης αγωγής με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, διότι για το ζήτημα αυτό δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συνεπώς, από την άποψη της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς ως προς τον λόγο αυτό αναίρεσης, με τον οποίο τίθεται το ανωτέρω νομικό ζήτημα. Δεδομένου δε ότι ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά, είναι περαιτέρω εξεταστέα ως προς το βάσιμο αυτής.

 

9. Επειδή, στο άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης, που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος ...». Στο άρθρο 106 του ίδιου νόμου ορίζεται ότι: «Οι διατάξεις των δύο προηγούμενων άρθρων, εφαρμόζονται και για την ευθύνη των δήμων, των κοινοτήτων ή άλλων νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου από πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων που βρίσκονται στην υπηρεσία τους». Κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται από την έκδοση μη νόμιμης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από τη μη νόμιμη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, καθώς και από μη νόμιμες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ή από παραλείψεις οφειλομένων υλικών ενεργειών αυτών, στις περιπτώσεις που αυτές προέρχονται από την οργάνωση και λειτουργία των δημοσίων υπηρεσιών ή των υπηρεσιών νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου και δεν συνάπτονται με την ιδιωτική διαχείριση του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου, ούτε οφείλονται σε προσωπικό πταίσμα οργάνου του που ενήργησε εκτός του κύκλου των υπηρεσιακών καθηκόντων του (βλ. ΣτΕ 1774/2020, 4691/2014, 877/2013 7μ., 395/2010, 2796/2006 7μ.). Περαιτέρω, κατά τις ίδιες διατάξεις, προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης αποτελεί και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημόσιου οργάνου και της επελθούσας ζημίας. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη), κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων, να επιφέρει τη ζημία και και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (βλ. ΣτΕ 252, 1774/2020, 717/2018, 877/2013 7μ., 572/2013). Εξάλλου, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, το Δημόσιο και τα ν.π.δ.δ. υποχρεούνται σε αποκατάσταση κάθε θετικής και αποθετικής περιουσιακής ζημίας, τα δε δικαστήρια της ουσίας μπορούν, επιπλέον, να επιδικάζουν σε βάρος τους εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης ή, σε περίπτωση θανάτωσης προσώπου, ψυχικής οδύνης της οικογένειας του θύματος, κατά το άρθρο 932 του ΑΚ (βλ. ΣτΕ 1774/2020).

 

10. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ, ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι: «Τα δικαστήρια δεσμεύονται από τις αποφάσεις άλλων διοικητικών δικαστηρίων, κατά το μέρος που αυτές αποτελούν δεδικασμένο, σύμφωνα με όσα ορίζουν οι σχετικές διατάξεις». Περαιτέρω, στην παρ. 2 του ίδιου άρθρου 5 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως η παρ. αυτή ίσχυσε πριν αντικατασταθεί με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016), ορίζεται ότι: «Τα δικαστήρια δεσμεύονται, επίσης, από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων, καθώς και από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη». Όπως παγίως έχει κριθεί, κατά την έννοια της πιο πάνω διάταξης, το διοικητικό δικαστήριο που κρίνει αν υπάρχει ή όχι αδικοπρακτική ευθύνη του Δημοσίου ή νομικού προσώπου δημοσίου δικαίου για παράνομη πράξη ή παράλειψη οργάνου του με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ δεν δεσμεύεται από απόφαση ποινικού δικαστηρίου με την οποία το πιο πάνω φυσικό πρόσωπο (όργανο του Δημοσίου ή του νπδδ) έχει κριθεί αθώο ως προς τη διάπραξη ποινικού αδικήματος αντίστοιχου με την παράνομη πράξη ή παράλειψη για την οποία αποδίδεται ευθύνη στο Δημόσιο ή το νπδδ, υποχρεούται, όμως, να εκτιμήσει την αθωωτική αυτή απόφαση κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του. Τούτο δε δεν απαιτείται να εξαγγέλλεται ρητώς, αλλά αρκεί να συνάγεται από το όλο περιεχόμενο της απόφασης του δικαστηρίου της ουσίας (βλ. ΣτΕ 1140/2017, 572/2013, 1900, 2026/2009, 1873, 2845, 3380/2007, 4306/2005).

 

11. Επειδή, ακολούθως, η παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ αντικαταστάθηκε με το πιο πάνω άρθρο 17 του ν. 4446/2016, το οποίο ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 32 του νόμου αυτού, από 22.12.2016, ορίζοντας πλέον τα εξής: «Τα δικαστήρια δεσμεύονται από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων. Δεσμεύονται, επίσης, από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη, από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης». Επομένως, στη νέα παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ επαναλαμβάνεται ο κανόνας της δέσμευσης των διοικητικών δικαστηρίων από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη. Περαιτέρω, όμως, προστίθεται ως νέα ρύθμιση ο κανόνας ότι τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης. Από την αιτιολογική έκθεση του ν. 4446/2016 και τη σχετική με τον νόμο αυτό έκθεση της Επιστημονικής Υπηρεσίας της Βουλής προκύπτει ότι η παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ τροποποιήθηκε με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 προς τον σκοπό της εναρμόνισης της εθνικής νομοθεσίας με τις υπερνομοθετικής ισχύος διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 6 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν.δ. 53/1974, Α΄ 256) και της παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ (7ο ΠΠ της ΕΣΔΑ, που κυρώθηκε με τον ν. 1705/1987, Α΄ 89), όπως αυτές έχουν ερμηνευθεί από το Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ). Μνημονεύονται δε στην μεν αιτιολογική έκθεση του νόμου αυτού η απόφαση της 13.7.2010 του ΕΔΔΑ, Σταυρόπουλος κατά Ελλάδας, στην οποία αποτυπώνεται η πάγια νομολογία του Δικαστηρίου του Στρασβούργου για το τεκμήριο της αθωότητας που κατοχυρώνεται με το πιο πάνω άρθρο 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, στη δε έκθεση της επιστημονικής υπηρεσίας της Βουλής η απόφαση της 30.4.2015 του ΕΔΔΑ, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας, η οποία αποτυπώνει τη νομολογία του ίδιου δικαστηρίου για την αρχή ne bis in idem που συνάγεται από το άρθρο 4 του 7ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και το τεκμήριο της αθωότητας.

 

12. Επειδή, στην παρ. 1 του άρθρου 4 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ ορίζεται ότι: «Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με το νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού». Η κατοχυρούμενη στη διάταξη αυτή αρχή αντιτίθεται, καταρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης σχετικά με την επιβολή διοικητικής κύρωσης για διοικητική παράβαση, όταν για την ίδια κατ’ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετακλήτως η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία. Προκειμένου να ενεργοποιηθεί η πιο πάνω απαγόρευση (ne bis in idem), απαιτείται να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις: (α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κύρωσης, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους, κατ’ ουσίαν και κατά χρόνον, (β) οι διαδικασίες αυτές να έχουν ποινικό χαρακτήρα με βάση τα τρία κριτήρια Εngel που διαμόρφωσε το ΕΔΔΑ (απόφαση της 8.6.1976, Engel και λοιποί κατά Ολλανδίας), κατ' εφαρμογή των οποίων ως «ποινικές» μπορούν να θεωρηθούν και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα με βάση το αν η σχετική νομοθετική διάταξη που προβλέπει την παράβαση και την κύρωση ανήκει στην ύλη του εθνικού ποινικού δικαίου, τη φύση της παράβασης και, τέλος, τη φύση και τον βαθμό σοβαρότητας της κύρωσης που κινδυνεύει να υποστεί ο ενδιαφερόμενος, (γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες πρέπει να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση (είτε καταδικαστική είτε αθωωτική, υπό τον όρο ότι η αθώωση στηρίζεται σε επαρκή έρευνα και εκτίμηση σχετικά με την ουσία της υπόθεσης, δηλαδή την τέλεση ή μη της παράβασης) και (δ) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν την ίδια κατ’ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά, ήτοι το ίδιο σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους, χρονικά και τοπικά, και η συνδρομή των οποίων είναι απαραίτητη για την επιβολή της κύρωσης [βλ. ΣτΕ 359/2020 Ολομ., 951/2018 7μ., απόφαση της 30.4.2015, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας (αρ. προσφυγών 3453/12, 42941/12, 9028/13)]. Επομένως, η αρχή ne bis in idem δεν εφαρμόζεται στις αγωγές αποζημίωσης που ασκούνται με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, διότι οι διαφορές αυτές δεν έχουν ποινικό αλλά αμιγώς αποζημιωτικό – αποκαταστατικό χαρακτήρα, αφού στο δίκαιο της αποζημίωσης πρωταρχικός σκοπός είναι η αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη ο ζημιωθείς.

 

13. Επειδή, περαιτέρω, το ΕΔΔΑ ερμηνεύοντας την παρ. 2 του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, στην οποία ορίζεται ότι «Παν πρόσωπον κατηγορούμενον επί αδικήματι τεκμαίρεται ότι είναι αθώον μέχρι της νομίμου αποδείξεως της ενοχής του…», έχει δεχθεί ότι το πεδίο εφαρμογής της διάταξη αυτής δεν περιορίζεται στις ποινικές διαδικασίες που εκκρεμούν κατά συγκεκριμένου προσώπου, αλλά επεκτείνεται και στις δικαστικές αποφάσεις που αφορούν το πρόσωπο αυτό και λαμβάνονται μετά την παύση των διώξεων ή μετά την απαλλαγή του. Ειδικότερα, κατά την έννοια της διάταξης αυτής, απόφαση δικαστηρίου, η οποία εκδίδεται ύστερα από αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου και αφορά το ίδιο πρόσωπο που αθωώθηκε, δεν πρέπει να παραβλέπει και να θέτει εν αμφιβόλω την αθώωση του προσώπου αυτού, έστω και αν αυτή εχώρησε λόγω αμφιβολιών. Ζήτημα παραβίασης του τεκμηρίου της αθωότητας εγείρεται αν από την αιτιολογία της απόφασης του δικαστηρίου που επιλαμβάνεται μεταγενεστέρως προκύπτει ότι η αθωωτική απόφαση αγνοήθηκε παντελώς ή αν η κρίση που εξέφερε το πιο πάνω δικαστήριο ισοδυναμεί επί της ουσίας με διαπίστωση της ενοχής του ενδιαφερομένου, οι όροι δε που χρησιμοποιούνται στη δικαστική απόφαση έχουν κρίσιμη σημασία [βλ. αποφάσεις ΕΔΔΑ της 27ης.9.2007 Β. Σταυρόπουλος κατά Ελλάδας (αρ. προσφυγής 35522/04), της 12ης.7.2013 Allen κατά Ηνωμένου Βασιλείου (αρ. προσφυγής 25424/09), της 19ης.4.2011 Erkol κατά Τουρκίας (αρ. προσφυγής 50172/06), της 30ης.4.2015 Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας (αρ. προσφυγών 3453/12, 42941/12 και 9028/13), της 3ης.10.2019 Fleischner κατά Γερμανίας (αρ. προσφυγής 61985/12)]. Συνεπώς, από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ δεν απορρέει υποχρέωση του επιλαμβανόμενου μετά την έκδοση της αθωωτικής ποινικής απόφασης διοικητικού δικαστηρίου να καταλήξει στο ίδιο αποδεικτικό πόρισμα με το ποινικό δικαστήριο. Το διοικητικό δικαστήριο υποχρεούται, ωστόσο, να λάβει σοβαρά υπόψη και να συνεκτιμήσει την προηγηθείσα τελική απαλλακτική ποινική απόφαση, κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του. Περαιτέρω, αν το δικαστήριο καταλήξει σε κρίση που αποκλίνει από τις ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή, υποχρεούται να αιτιολογήσει τη διαφορετική κρίση του, κατά τρόπον ώστε να μην καταλείπονται αμφιβολίες ως προς τον σεβασμό του τεκμηρίου της αθωότητας που απορρέει από την τελική έκβαση της ποινικής δίκης (βλ. ΣτΕ 897/2021, 138/2021, 951/2018 7μ. και ΑΠ 4/2020 Πλήρους Ολομ., 83/2021). Στο πλαίσιο διαμόρφωσης της δικής του κρίσης σχετικά με τη διάπραξη της παράνομης πράξης ή παράλειψης, το ανωτέρω δικαστήριο δεν αποκλείεται να στηριχθεί και σε στοιχεία που δεν είχε λάβει υπόψη του το ποινικό δικαστήριο ή στο διαφορετικό βαθμό απόδειξης των πραγματικών περιστατικών που ισχύει στην ενώπιόν του δίκη σε σχέση με αυτόν που ισχύει στην ποινική δίκη [πρβ. ΣτΕ 297/2019, 951/2018 7μ., 434, 167-169/2017 7μ., 1992/1996 7μ., 2403/2015, ΑΠ Ολομ. 4/2020, βλ. και αποφάσεις ΕΔΔΑ της 12ης.7.2013 Allen κατά Ηνωμένου Βασιλείου (αρ. προσφυγής 25424/09), της 19ης.4.2011 Erkol κατά Τουρκίας (αρ. προσφυγής 50172/06), της 30ης.4.2015 Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδας (αρ. προσφυγών 3453/12, 42941/12 και 9028/13)]. Προκειμένου δε να ενεργοποιηθεί το τεκμήριο αθωότητας από την ανωτέρω άποψη, απαιτείται η ποινική διαδικασία να συνδέεται κατ' ουσίαν προς τη δικαστική διαδικασία που έπεται αυτής, ανεξαρτήτως αν αυτή η διαδικασία έχει ποινική φύση ή όχι. Τέτοιος σύνδεσμος υπάρχει μεταξύ της ποινικής διαδικασίας που καταλήγει σε αθώωση ή απαλλαγή του κατηγορουμένου ως προς πράξεις ή παραλείψεις που επέφεραν βλάβη στο θύμα και της δικαστικής διαδικασίας αστικής φύσης που ανοίγεται όταν το θύμα διεκδικεί αποζημίωση για τη ζημία ή βλάβη που υπέστη εξαιτίας των ανωτέρω πράξεων ή παραλείψεων. Συγκεκριμένα, ο σύνδεσμος αυτός υφίσταται είτε η αστική αξίωση συνδέεται ευθέως με τις πιο πάνω πράξεις ή παραλείψεις [βλ. αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 11ης.5.2003 Υ. κατά Νορβηγίας (αρ. προσφυγής 56568/00) και Ringvold κατά Νορβηγίας (αρ. προσφυγής 34964/97), της 19ης.4.2011 Erkol κατά Τουρκίας (αρ. προσφυγής 50172/06), της 11ης.2.2014 Vella κατά Μάλτας (αρ. προσφυγής 69122/10)], είτε εμμέσως, ως απότοκο αυτών [βλ. απόφαση του ΕΔΔΑ της 3ης.10.2019 Fleischner κατά Γερμανίας (αρ. προσφυγής 61985/12 και ΑΠ 4/2020 σε πλήρη Ολομέλεια)], είτε όταν ενάγεται τρίτος, ο οποίος καθίσταται υπόχρεος δυνάμει διάταξης νόμου να καταβάλει αποζημίωση για πράξη ή παράλειψη προσώπου το οποίο τεκμαίρεται αθώο κατά την έννοια του άρθρου 6 παρ. 2 του ΕΣΔΑ [βλ. απόφαση της 12ης.4.2012 Lagardère κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 18851/07)]. Συνεπώς, η έλλειψη ταυτότητας διαδίκων μεταξύ της προηγηθείσας ποινικής δικαστικής διαδικασίας και της διοικητικής δίκης, έλλειψη η οποία καθιστά μη εφαρμοστέα την αρχή ne bis in idem στην τελευταία αυτή δίκη [βλ. απόφαση του ΕΔΔΑ της 6.12.2007, Γιαννετάκη Ε. και Σ. Μεταφορική ΕΠΕ και Γιαννετάκης κατά Ελλάδας (αρ. προσφυγής 29829/05) και ΣτΕ 2256, 1833/2020, 175/2018, 1992/2016 7μ.], δεν αποκλείει την εφαρμογή του τεκμηρίου της αθωότητας στη διοικητική δίκη που έπεται της αμετάκλητης αθώωσης του ενδιαφερομένου.

 

14. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, από τη διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, συνάγεται ότι η εφαρμογή του τεκμηρίου της αθωότητας εκτείνεται και στις δίκες που ανοίγονται ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων κατόπιν άσκησης αγωγής αποζημίωσης κατά του Δημοσίου ή των νπδδ, αν υφίσταται ο απαιτούμενος κατά τα ανωτέρω σύνδεσμος μεταξύ της διοικητικής δίκης, που αφορά την αστική ευθύνη του Δημοσίου ή του νπδδ από πράξεις ή παραλείψεις οργάνων τους, και της ποινικής δίκης που καταλήγει στην έκδοση «τελικής» απόφασης περί αθώωσης των οργάνων αυτών. Για τη διαπίστωση αν υφίσταται ο σύνδεσμος αυτός λαμβάνεται υπόψη ότι η αθώωση του φυσικού προσώπου – οργάνου του Δημοσίου ή νπδδ επηρεάζει άμεσα το τελευταίο, αφού η επιδίωξη των δημόσιων σκοπών του επιτυγχάνεται μέσω των οργάνων του. Παρέπεται ότι στην περίπτωση αυτή το εναγόμενο Δημόσιο ή το νπδδ μπορεί να επικαλεστεί το τεκμήριο της αθωότητας που απορρέει από την αθώωση του οργάνου του όσον αφορά τη διάπραξη ποινικών αδικημάτων που αντιστοιχούν στις αποδιδόμενες από τον ζημιωθέντα πράξεις ή παραλείψεις [πρβ. την απόφαση της 12ης.4.2012 Lagardère κατά Γαλλίας (αρ. προσφυγής 18851/07)]. Στην ειδικότερη περίπτωση μάλιστα που ενάγεται νοσοκομείο, το τελευταίο μπορεί να επικαλεστεί το τεκμήριο αθωότητας ιατρού του, ο οποίος έχει αθωωθεί ή απαλλαγεί από ποινικά αδικήματα αντίστοιχα με τις αποδιδόμενες στο εναγόμενο πράξεις ή παραλείψεις, διότι η εκ μέρους του νοσοκομείου παροχή υπηρεσιών υγείας υψηλού επιπέδου προς διασφάλιση του υπέρτατου αγαθού της ζωής και της υγείας κατά τρόπο αποτελεσματικό και σύμφωνο με το άρθρο 21 παρ. 3 του Συντάγματος συνδέεται άμεσα με την επιστημονική επάρκεια και επαγγελματική αξιοπιστία των φυσικών προσώπων, στα οποία το νοσοκομείο έχει αναθέσει την εκπλήρωση του ανωτέρω δημόσιου σκοπού (πρβ. ΑΠ Ποιν. 468/2017), το δε νοσοκομείο υποχρεούται να αποζημιώσει τον ζημιωθέντα από παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των φυσικών αυτών προσώπων – οργάνων του (πρβ. την πιο πάνω απόφαση Lagardère κατά Γαλλίας). Κατά τα ήδη δε εκτεθέντα, η εφαρμογή του τεκμηρίου της αθωότητας δεν συνεπάγεται αποδεικτική δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου που οδηγεί υποχρεωτικά σε αποδεικτικό πόρισμα σύμφωνο με προηγούμενη αθωωτική ποινική απόφαση και κατ’ ανάγκη σε αποκλεισμό της αστικής αδικοπρακτικής ευθύνης του Δημοσίου ή του νπδδ, όργανο του οποίου είναι το πρόσωπο που αθωώθηκε, και, συνακολούθως, σε κατ΄ ουσίαν απόρριψη της αγωγής.

 

15. Επειδή, σύμφωνα με όσα εκτίθενται στις σκέψεις 11 έως 14, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ, όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή της με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, κατά το μέρος της με το οποίο θεσπίζεται δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων και τα αποφαινόμενα να μην απαγγελθεί κατηγορία αμετάκλητα βουλεύματα, αφορά μόνο τις δίκες με αντικείμενο την επιβολή διοικητικών κυρώσεων λόγω διάπραξης διοικητικών παραβάσεων που πληρούν τα κριτήρια Engel, σύμφωνα με τα εκτεθέντα στην σκέψη 12, και όχι κάθε δίκη που αφορά καταλογισμό χρηματικού ποσού κατ’ εφαρμογή διάταξης νόμου που θεσπίζει τη σχετική υποχρέωση δημόσιου δικαίου, αφού στις τελευταίες αυτές δίκες δεν εφαρμόζεται η αρχή ne bis in idem (βλ. ΣτΕ 897/2021 που αφορά περίπτωση επιβολής δασμών και φόρων). Τούτο προκύπτει σαφώς από τον επιδιωκόμενο με τη θέσπιση της διάταξης αυτής σκοπό, ο οποίος, κατά την οικεία αιτιολογική έκθεση και τις προπαρασκευαστικές του νόμου εργασίες, συνίσταται στην εναρμόνιση του εθνικού δικονομικού δικαίου με την προπαρατεθείσα νομολογία του ΕΔΔΑ ως προς την αρχή ne bis in idem, κατ’ εφαρμογή της οποίας η αμετακλήτως περατωθείσα ποινική διαδικασία επιδρά καθοριστικώς στην αντίστοιχη διοικητική διαδικασία και δίκη (βλ. σκέψη 12) και το τεκμήριο της αθωότητας, το οποίο δεν συνεπάγεται δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από προηγούμενη αθωωτική ποινική απόφαση (βλ. σκέψεις 13 και 14). Προκύπτει επίσης και από τη γραμματική διατύπωση της ερμηνευόμενης διάταξης, η οποία αναφέρεται σε «διοικητική παράβαση». Συνεπώς, η ρύθμιση της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ περί δέσμευσης των διοικητικών δικαστηρίων από τις «αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει κατηγορία βουλεύματα» δεν εφαρμόζεται στις δίκες που ανοίγονται με άσκηση αγωγής αποζημίωσης με βάση τα άρθρα 105 και 106 του ΕισΝΑΚ.

 

16. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω εκτεθέντων, στην προκείμενη περίπτωση, εσφαλμένως το διοικητικό εφετείο έκρινε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ότι δεσμευόταν από το *αμετάκλητο απαλλακτικό βούλευμα του Συμβουλίου Πλημμελειοδικών Αθηνών όσον αφορά την αποδιδόμενη στους προαναφερόμενους δύο ιατρούς του εναγόμενου - αναιρεσίβλητου νοσοκομείου παράλειψη να εξασφαλίσουν εκ των προτέρων κλίνη ΜΕΘ προκειμένου να μεταφερθεί σ’ αυτήν η συγγενής των αναιρεσειόντων αμέσως μετά την ολοκλήρωση της χειρουργικής επέμβασης και εσφαλμένως το δικαστήριο αυτό κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ήταν υποχρεωμένο να απορρίψει ως αβάσιμη την αγωγή των αναιρεσειόντων κατά το μέρος που είχε ως πραγματική βάση την πιο πάνω παράλειψη. Τούτο διότι, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα από τους αναιρεσείοντες, η διάταξη της παρ. 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ κατά το μέρος που προβλέπει τη δέσμευση των διοικητικών δικαστηρίων από τις αθωωτικές ποινικές αποφάσεις και από τα αποφαινόμενα να μην απαγγελθεί κατηγορία βουλεύματα δεν εφαρμόζεται στις δίκες που αφορούν την αποζημιωτική ευθύνη του Δημοσίου και των νπδδ με βάση τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή κατά το μέρος της με το οποίο πλήσσεται η κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ως προς τη δέσμευση του δικάσαντος δικαστηρίου από το * απαλλακτικό βούλευμα αναφορικά με την παράλειψη των ιατρών * να προγραμματίσουν ώστε να υπάρχει διαθέσιμη κλίνη στη ΜΕΘ του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου αμέσως μετά το πέρας της χειρουργικής επέμβασης στην αποβιώσασα ασθενή.

 

17. Επειδή, περαιτέρω, ως προς την κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης που αφορά τις άλλες πράξεις και παραλείψεις που αποδίδονται στους ιατρούς του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου, πέραν της αναφερθείσας στην προηγούμενη σκέψη παράλειψης προγραμματισμού κλίνης ΜΕΘ, οι αναιρεσείοντες προβάλλουν με τον έκτο λόγο αναίρεσης ότι κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων του αν.ν. 1565/1939 «Περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» (Α΄ 16) που ορίζει στο άρθρο 13 ότι «Ο ιατρός οφείλει να ασκή ευσυνειδήτως το επάγγελμα αυτού και να συμπεριφέρηται τόσον εν τη ασκήσει του επαγγέλματος, όσον και εκτός αυτής κατά τρόπον αντάξιον της αξιοπρεπείας και της εμπιστοσύνης τας οποίας απαιτεί το ιατρικόν επάγγελμα» και στο άρθρο 24 ότι «Ο ιατρός οφείλει να παρέχη μετά ζήλου, ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης και της κτηθείσης πείρας, τηρών τας ισχυούσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγιών», το δικάσαν δικαστήριο έκρινε ότι δεν έλαβαν χώρα οι εν λόγω παράνομες πράξεις και παραλείψεις των προαναφερομένων καθώς και άλλων ιατρών του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου και κατ’ επέκταση ότι δεν θεμελιωνόταν με βάση τις ανωτέρω πράξεις και παραλείψεις ευθύνη του αναιρεσιβλήτου προς αποζημίωση. Ισχυρίζονται δε οι αναιρεσείοντες ότι με βάση τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 105 και 106 του ΕισΝΑΚ, όταν διαπιστώνεται σοβαρή έλλειψη οργάνωσης νοσοκομείου, από την οποία επέρχεται ο θάνατος ασθενούς, το νοσοκομείο ευθύνεται προς αποζημίωση των ζημιωθέντων. Ισχυρίζονται δε, περαιτέρω, ότι στην προκείμενη περίπτωση το δικάσαν δικαστήριο έπρεπε να δεχθεί ότι από τα στοιχεία του φακέλου προέκυπτε η προχειρότητα και η ανευθυνότητα με την οποία αντιμετωπίστηκε η αποβιώσασα ασθενής, δεδομένου ότι: α) ως πρώτος χειρουργός αναγράφεται ο *, ενώ η θανούσα είχε αναθέσει τη διενέργεια της επέμβασης στο*, β) η επέμβαση διήρκεσε μόνο 4 ώρες και 40 λεπτά, δηλαδή είχε ασυνήθιστα μικρή διάρκεια, γ) καθυστέρησε να ξεκινήσει η επέμβαση με αποτέλεσμα να περατωθεί σε χρόνο κατά τον οποίο είχαν αποχωρήσει οι ιατροί του νοσοκομείου από τις θέσεις τους, με συνέπεια να μην υπάρχει άμεση δυνατότητα ανάταξης της ασθενούς με χειρουργική μέθοδο, δ) η ασθενής κατά την επέμβαση απώλεσε μεγάλη ποσότητα αίματος, γεγονός που αποδεικνύεται από τις μεταγγίσεις τριών φιαλών αίματος που της έδωσαν, ε) η ασθενής παρέμεινε επί μακρόν στον χώρο ανάνηψης, γεγονός που αποδεικνύει ότι η κατάστασή της δεν ήταν ομαλή μετεγχειρητικώς, στ) η ασθενής μετά το χειρουργείο είχε αιμοσφαιρίνη 4,1 (με φυσιολογικό το 13,5) και μεταβολική οξέωση με ph 7,24, γεγονός που αποδεικνύει ότι αιμορραγούσε μετά την εγχείρηση, οι δε ιατροί παρέλειψαν να σταματήσουν την αιμορραγία με άμεση εισαγωγή της στο χειρουργείο για να ανοίξουν εκ νέου το κρανίο της, ζ) η ασθενής αντιμετωπίστηκε στο θάλαμο μόνο από τον εφημερεύοντα ειδικευόμενο ιατρό Καράμπελα, η) εξαφανίστηκαν οι καίριας σημασίας αξονικές τομογραφίες της, από τις οποίες θα προέκυπταν τα αίτια του θανάτου της ασθενούς, γεγονός που αποδεικνύει την κακή οργάνωση του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου και, τέλος, θ) η ασθενής μεταφέρθηκε στην ΜΕΘ όταν ήταν ήδη νεκρή, γεγονός που ομοίως αποδεικνύει έλλειψη οργάνωσης του αναιρεσιβλήτου. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του πιο πάνω λόγου αναίρεσης προβάλλεται ότι, για το ζήτημα αν η έλλειψη οργάνωσης του νοσοκομείου οδηγεί στην αποδοχή της αγωγής ανεξάρτητα από τη διαπίστωση ιατρικού σφάλματος συγκεκριμένου ιατρού του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου, δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος, διότι με τις ανωτέρω αιτιάσεις, όπως διατυπώνονται, δεν τίθεται νομικό ζήτημα συνδεόμενο με την ερμηνεία των πιο πάνω διατάξεων του α.ν. 1565/1939, όπως εσφαλμένως ισχυρίζονται οι αναιρεσείοντες, αλλά πλήσσεται απαραδέκτως η ανέλεγκτη κατ’ αναίρεση εκτίμηση των αποδείξεων από το δικαστήριο της ουσίας και η ουσιαστική κρίση του ίδιου δικαστηρίου ότι δεν έλαβε χώρα καμία παράνομη πράξη ή παράλειψη εκ μέρους των ιατρών του αναιρεσίβλητου νοσοκομείου, τόσο κατά το προεγχειρητικό στάδιο όσο και κατά τη διενέργεια της επέμβασης και το μετεγχειρητικό στάδιο. Συνεπώς, ο λόγος αυτός αναίρεσης πρέπει να απορριφθεί ως απαράδεκτος.

 

18. Επειδή, ενόψει των ανωτέρω, πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η κρινόμενη αίτηση και να αναιρεθεί εν μέρει η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η υπόθεση δε, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί κατά το αναιρούμενο μέρος της στο δικάσαν δικαστήριο για νέα κρίση.

 

19. Επειδή, ύστερα από την εν μέρει νίκη και την εν μέρει ήττα των διαδίκων, πρέπει να συμψηφιστεί μεταξύ τους η δικαστική δαπάνη.

 

Δ ι ά τ α ύ τ α

 

Δέχεται εν μέρει την αίτηση.

 

Αναιρεί εν μέρει την 2302/2020 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση κατά το αναιρούμενο μέρος της, σύμφωνα με το αιτιολογικό.

 

Απορρίπτει την αίτηση κατά τα λοιπά.

ΝΟΜΟΛΟΓΙΑ: ΣΤΕ 2447/2021

ΕΣΦΑΛΜΕΝΗ ΙΑΤΡΙΚΗ ΔΙΑΓΝΩΣΗ - ΑΠΟΔΕΙΚΤΙΚΑ ΜΕΣΑ ΕΠΙΤΡΕΠΟΜΕΝΑ -ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ  ΠΑΘΩΝ ΚΛΗΡΩΤΟΣ ΣΤΡΑΤΙΩΤΗΣ  

Αριθμός 2447/2021

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Α΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 19 Νοεμβρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Σπ. Χρυσικοπούλου, Αντιπρόεδρος, Προεδρεύουσα, σε αναπλήρωση του Προέδρου του Τμήματος, που είχε κώλυμα, Π. Μπραΐμη, Κ. Κονιδιτσιώτου, Σύμβουλοι, Αικ. Ρωξάνα, Σ. Κωνσταντίνου, Πάρεδροι. Γραμματέας η Αικ. Ιγγλέση.



1. Επειδή, με την αίτηση αυτή, για την άσκηση της οποίας δεν απαιτείται κατά νόμον, καταβολή παραβόλου, ζητείται η αναίρεση της 1685/2011 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά (μεταβατική έδρα Μυτιλήνης), με την οποία απορρίφθηκε έφεση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου κατά της 51/2010 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Μυτιλήνης. Με την πρωτόδικη απόφαση έγινε εν μέρει δεκτή αγωγή του αναιρεσιβλήτου και αναγνωρίστηκε, κατόπιν μετατροπής του αιτήματός του από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό, η υποχρέωση του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου να του καταβάλει, συνεπεία παράνομων πράξεων και παραλείψεων των οργάνων του, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την εξόφληση, το συνολικό ποσό των τριακοσίων χιλιάδων (300.000) ευρώ και συγκεκριμένα, 200.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη λόγω προσβολής της προσωπικότητάς του, κατ’ άρθρο 932 Α.Κ., και 100.000 ευρώ ως πρόσθετη αποζημίωση, κατ’ άρθρο 931 Α.Κ., εξαιτίας βλάβης της υγείας του (αναπηρία σε ποσοστό 90%), την οποία υπέστη κατά τη διάρκεια της στρατιωτικής του θητείας σε μονάδα της Μυτιλήνης.

2. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων των παρ. 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως οι παράγραφοι αυτές αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και, περαιτέρω, η παρ. 3 συμπληρώθηκε με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016), η ισχύς του οποίου άρχισε, σύμφωνα με το άρθρο 32 του νόμου αυτού, από τη δημοσίευση του νόμου στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, αν πρόκειται για διαφορά με χρηματικό αντικείμενο τουλάχιστον 40.000 ευρώ, για το παραδεκτό της αίτησης αναίρεσης απαιτείται προβολή ισχυρισμών με το περιεχόμενο που επιβάλλει η παρ. 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (ΣτΕ 131/2018, 443/2018, 1034/2018, 1563/2018 κ.ά.). Στην περίπτωση αυτή ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθέναν από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο νομικό ζήτημα, δηλαδή ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, κρίσιμο για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου αγομένης διαφοράς, επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση προς μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου (ΣτΕ 131/2018, 1563/2018, 2763/2018 κ.ά.). Οι αποφάσεις προς τις οποίες προβάλλεται αντίθεση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης πρέπει να μνημονεύονται ειδικώς και το κριθέν με αυτές νομικό ζήτημα πρέπει να είναι ουσιώδες για την επίλυση των διαφορών που έταμαν τα δικαστήρια αυτά (ΣτΕ 1633/2018, 1634/2018 κ.ά.). Εξάλλου, ως νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί του ίδιου κρίσιμου νομικού ζητήματος που επιλύθηκε σε υπόθεση με τα ίδια ή ουσιωδώς παρεμφερή πραγματικά περιστατικά και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (ΣτΕ 618/2019, 1034/2018, 1633/2018, 1634/2018 κ.ά.). Σε περίπτωση δε επίκλησης εκ μέρους του αναιρεσείοντος αντίθεσης προς τη νομολογία ή έλλειψης νομολογίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, πρέπει η αντίθεση ή η έλλειψη αυτή να μην αναφέρεται σε ζητήματα επάρκειας της αιτιολογίας συνδεόμενα με το πραγματικό της κρινόμενης υπόθεσης, αλλά να αφορά αποκλειστικά την ερμηνεία διάταξης νόμου ή γενικής αρχής, δυναμένης να έχει γενικότερη εφαρμογή, ανεξαρτήτως εάν αυτή η ερμηνεία διατυπώνεται στη μείζονα ή στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης (ΣτE 1013/2014, 1015-6/2014 κ.ά.).

3. Επειδή, στο άρθρο 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα (Εισ.Ν.Α.Κ., π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζεται ότι: «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή παράλειψη, έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος ...». Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, ευθύνη προς αποζημίωση γεννάται όχι μόνο από την έκδοση παράνομης εκτελεστής διοικητικής πράξης ή από την παράνομη παράλειψη έκδοσης τέτοιας πράξης, αλλά και από παράνομες υλικές ενέργειες των οργάνων του Δημοσίου ή από παραλείψεις οφειλόμενων νομίμων υλικών ενεργειών αυτών, εφόσον αυτές συνάπτονται με την οργάνωση και λειτουργία των δημόσιων υπηρεσιών. Εξάλλου, ευθύνη του Δημοσίου υφίσταται, εφόσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις του νόμου, όχι μόνον όταν παραβιάζεται συγκεκριμένη διάταξη νόμου με σχετική πράξη ή παράλειψη οργάνου του Δημοσίου, αλλά και όταν παραλείπονται τα ιδιαίτερα καθήκοντα ή υποχρεώσεις που προβλέπει η κείμενη νομοθεσία, καθώς και εκείνα που, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας και της καλής πίστης, προσιδιάζουν στη συγκεκριμένη δημόσια υπηρεσία και προσδιορίζονται από την κείμενη εν γένει νομοθεσία, τα διδάγματα της κοινής πείρας και τις αρχές της καλής πίστης (ΣτΕ 1704/2019, 1819/2018, 2838/2017, 573/2013 κ.ά.). Ο κατά τα ανωτέρω παράνομος χαρακτήρας της ζημιογόνου πράξης, παράλειψης ή υλικής ενέργειας αρκεί για να στοιχειοθετηθεί η ευθύνη του Δημοσίου, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση πταίσματος του οργάνου του (ΣτΕ 1704/2019, 2838/2017 κ.ά.). Απαραίτητη, πάντως, προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι, μεταξύ άλλων, η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή της παράλειψης υλικής ενέργειας του δημόσιου οργάνου και της ζημίας που επήλθε. Αιτιώδης δε σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη ή η υλική ενέργεια ή η παράλειψη αυτής εκ μέρους του οργάνου του Δημοσίου είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικά κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση άλλου περιστατικού να επιφέρει τη ζημία την οποία και επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (ΣτΕ 1704/2019, 4410/2015, 877/2013 7μ., 573/2013, 322/2009 7μ. κ.ά.).

4. Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 298 του Αστικού Κώδικα (Α.Κ.) ορίζεται ότι: «Η αποζημίωση περιλαμβάνει τη μείωση της υπάρχουσας περιουσίας του δανειστή (θετική ζημία, καθώς και το διαφυγόν κέρδος). …» και στο άρθρο 299 του Α.Κ. ορίζεται ότι: «Για μη περιουσιακή ζημία οφείλεται χρηματική ικανοποίηση στις περιπτώσεις που ορίζει ο νόμος». Σύμφωνα δε με το άρθρο 932 εδ. α΄ και β΄ του Α.Κ.: «Σε περίπτωση αδικοπραξίας, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για την περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο μπορεί να επιδικάσει εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης. Αυτό ισχύει ιδίως για εκείνον που έπαθε προσβολή της υγείας, της τιμής ή της αγνείας του ή στερήθηκε την ελευθερία του». Από τη διάταξη αυτή (σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 105 του Εισ.Ν.Α.Κ.) συνάγεται ότι, ανεξάρτητα από την αποζημίωση για περιουσιακή ζημία, το δικαστήριο της ουσίας μπορεί, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 932 του Α.Κ., να επιδικάσει σε βάρος του Δημοσίου εύλογη κατά την κρίση του χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, δηλαδή χρηματική ικανοποίηση ανάλογη με τις περιστάσεις της συγκεκριμένης περίπτωσης (ΣτΕ 3539/2015, 2202/2014, 1782/2013, 4714/2012, 4133/2011 7μ. κ.ά.). Ειδικότερα, με το άρθρο 932 του Α.Κ. παρέχεται στο δικαστήριο της ουσίας η εξουσία, αφού εκτιμήσει τους ειδικότερους ισχυρισμούς των διαδίκων που προβάλλονται ενώπιόν του και τα πραγματικά περιστατικά της υπόθεσης (συνθήκες γενικά της προσβολής, είδος, ένταση και συνέπειες της βλάβης του παθόντος, ηλικία του παθόντος, οικονομική και κοινωνική κατάσταση αυτού, βαρύτητα του πταίσματος του οργάνου του υποχρέου κ.λπ., συνεκτιμώντας και το τυχόν συντρέχον πταίσμα του παθόντος στην πρόκληση της ζημίας ή την έκταση αυτής, βλ. σχετικά ΣτΕ 3292/2017, 3539/2015 και ΑΠ 1527/2001), και με βάση τους κανόνες της κοινής πείρας και λογικής, να επιδικάσει χρηματική ικανοποίηση και να καθορίσει το εύλογο ποσό αυτής, αν κρίνει ότι επήλθε στον προσβληθέντα ηθική βλάβη (ΣτΕ 842/2019, 4737/2014, 877/2013 7μ., 4133/2011 7μ. κ.ά.).

5. Επειδή, στο άρθρο 929 του Α.Κ. ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση βλάβης του σώματος ή της υγείας προσώπου η αποζημίωση περιλαμβάνει, εκτός από τα νοσήλια και τη ζημία που έχει ήδη επέλθει, οτιδήποτε ο παθών θα στερείται στο μέλλον ή θα ξοδεύει επιπλέον εξαιτίας της αύξησης των δαπανών του. ...» και στο άρθρο 930 του Α.Κ. ορίζεται ότι: «Η αποζημίωση των δύο προηγούμενων άρθρων που αναφέρεται στο μέλλον καταβάλλεται σε χρηματικές δόσεις κατά μήνα. Όταν υπάρχει σπουδαίος λόγος, η αποζημίωση μπορεί να επιδικαστεί σε κεφάλαιο εφάπαξ. ...». Περαιτέρω, στο άρθρο 931 του Α.Κ. ορίζεται ότι: «Η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενήθηκε στον παθόντα λαμβάνεται ιδιαίτερα υπόψη κατά την επιδίκαση της αποζημίωσης, αν επιδρά στο μέλλον του». Από τις διατάξεις αυτές, σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 298, 299, 932 του Α.Κ. και 105 του Εισ.Ν.Α.Κ., συνάγεται ότι η αναπηρία ή η παραμόρφωση που προξενείται στον παθόντα, ανεξάρτητα από το φύλο του, εκτός από την επίδραση που μπορεί να ασκήσει στις παροχές που προβλέπονται από τις διατάξεις των άρθρων 929 και 932 του Α.Κ., είναι δυνατόν να θεμελιώσει και αυτοτελή αξίωση για αποζημίωση, σύμφωνα με το άρθρο 931 του Α.Κ., αν επιδρά στο μέλλον του, δηλαδή στην επαγγελματική, οικονομική και κοινωνική εξέλιξη του προσώπου. Δεν απαιτείται βεβαιότητα δυσμενούς επιρροής στο μέλλον του προσώπου, αλλά αρκεί και απλή δυνατότητα κατά τη συνήθη πορεία των πραγμάτων. Η διατύπωση της διάταξης του άρθρου 931 του Α.Κ. παρέχει βάση για τέτοια αξίωση, αν και εφόσον η αναπηρία ή η παραμόρφωση επιδρά στο μέλλον (οικονομικό, επαγγελματικό, κοινωνικό) του παθόντος, που δεν μπορεί να καλυφθεί εντελώς με τις παροχές από τις διατάξεις των άρθρων 929 και 932 του Α.Κ. Επομένως, για τη θεμελίωση της αυτοτελούς αυτής αξίωσης απαιτείται να συντρέξουν περιστατικά πέρα από εκείνα που απαιτούνται για τη θεμελίωση αξιώσεων με βάση τα άρθρα 929 και 932 του Α.Κ., τα οποία συνθέτουν την έννοια της επίδρασης της αναπηρίας ή της παραμόρφωσης στο μέλλον του παθόντος, δηλαδή να συντρέξουν ιδιάζοντα περιστατικά, εκτός και πέραν εκείνων που χρειάζονται για τη στοιχειοθέτηση αξιώσεων κατά τα άρθρα 929 και 932 του Α.Κ., περιστατικά από τα οποία θα πρέπει να προκύπτουν οι ιδιαίτεροι λόγοι, εξαιτίας των οποίων επέρχονται δυσμενείς συνέπειες στην οικονομική, επαγγελματική, κοινωνική πλευρά της μελλοντικής ζωής του. Ως εκ τούτου, κατά τη διάταξη του άρθρου 931 του Α.Κ., επιδικάζεται στον παθόντα την αναπηρία ή την παραμόρφωση ένα εύλογο χρηματικό ποσό χωρίς σύνδεση με συγκεκριμένη περιουσιακή ζημία, το ύψος δε του επιδικαζόμενου εύλογου χρηματικού ποσού καθορίζεται με βάση το είδος και τις συνέπειες της αναπηρίας ή παραμόρφωσης, την ηλικία του παθόντος, καθώς και με τη συνεκτίμηση του ποσοστού τυχόν συνυπαιτιότητας του τελευταίου στην πρόκληση της αναπηρίας ή της παραμόρφωσης, όπως συμβαίνει και στην περίπτωση της, κατά τη διάταξη του άρθρου 932 του Α.Κ., αξίωσης για επιδίκαση χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης (ΣτΕ 1636/2017, 2775/2016, 4097/2015, 877/2013 7μ., 1437/2011, 2937/2009, 3463/2004 κ.ά.). Η αξίωση του άρθρου 931 του Α.Κ. είναι διαφορετική από α) την αξίωση του άρθρου 929 του Α.Κ. για διαφυγόντα εισοδήματα του παθόντος που, κατ’ ανάγκη, συνδέεται με συγκεκριμένη περιουσιακή ζημία λόγω ανικανότητας προς εργασία και β) την κατά το άρθρο 932 του Α.Κ. χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης˙ οι αξιώσεις αυτές είναι δυνατόν να ασκηθούν είτε σωρευτικώς είτε μεμονωμένα, αφού είναι αυτοτελείς και η θεμελίωση καθεμιάς από αυτές δεν προϋποθέτει αναγκαία την ύπαρξη μιας από τις υπόλοιπες (ΣτΕ 1636/2017, 1541/2013 κ.ά.). Επομένως, για τον υπολογισμό της χρηματικής παροχής του άρθρου 931 του Α.Κ. δεν έχουν εφαρμογή τα ισχύοντα για την αξίωση του άρθρου 929 του Α.Κ. -όπου για τον καθορισμό αυτής προσδιορίζεται πρώτα το ύψος της θετικής και αποθετικής ζημίας αυτού που έπαθε βλάβη του σώματος ή της υγείας και το ποσό αυτής μειώνεται κατά το ποσοστό της τυχόν συνυπαιτιότητάς του- αφού η χρηματική παροχή του άρθρου 931 του Α.Κ. δεν αποτελεί αποζημίωση προς ανόρθωση συγκεκριμένης μελλοντικής περιουσιακής ζημίας, αλλά δίδεται για το γεγονός και μόνο της αναπηρίας ή παραμόρφωσης και καθορίζεται κατά την εύλογη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας με βάση τους αναφερόμενους ως άνω προσδιοριστικούς παράγοντες (ΣτΕ 1636/2017, 2775/2016, 2668/2015, 1437/2011, 2937/2009 κ.ά.).

6. Επειδή, περαιτέρω, στο άρθρο 13 του α.ν. 1565/1939 «Περί κώδικος ασκήσεως του ιατρικού επαγγέλματος» (Α΄ 16) ορίζεται ότι: «Ο ιατρός οφείλει να ασκή ευσυνειδήτως το επάγγελμα αυτού και να συμπεριφέρεται τόσον εν τη ασκήσει του επαγγέλματος, όσον και εκτός αυτής κατά τρόπον αντάξιον της αξιοπρεπείας και εμπιστοσύνης τας οποίας απαιτεί το ιατρικόν επάγγελμα», στο δε άρθρο 24 του ίδιου αναγκαστικού νόμου ορίζεται ότι: «Ο ιατρός οφείλει να παρέχη μετά ζήλου ευσυνειδησίας και αφοσιώσεως την ιατρικήν αυτού συνδρομήν, συμφώνως προς τας θεμελιώδεις αρχάς της ιατρικής επιστήμης, και της κτηθείσης πείρας, τηρών τας ισχυούσας διατάξεις περί διαφυλάξεως των ασθενών και προστασίας των υγιών». Κατά την έννοια της τελευταίας αυτής διάταξης, που διατηρήθηκε σε ισχύ και μετά την εισαγωγή του Αστικού Κώδικος (άρθρο 47 Εισ.Ν.Α.Κ.), σε συνδυασμό με τα άρθρα 330, 652, 914 ΑΚ, ο ιατρός ευθύνεται σε αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη ασθενής του από κάθε αμέλεια αυτού, ακόμη και ελαφρά, αν, κατά την εκτέλεση των ιατρικών του καθηκόντων, παρέβη την υποχρέωσή του να ενεργήσει σύμφωνα με τις αρχές και τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, επιδεικνύοντας την δέουσα επιμέλεια, δηλαδή, αυτήν που αναμένεται από τον μέσο εκπρόσωπο του κύκλου του (ΣτΕ 1594/2020, 1580/2018, 1414/2017, 2669/2015, 2224/2014, 572/2013 κ.ά.).

7. Επειδή, εξάλλου, στην παρ. 1 του άρθρου 145 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, Α΄ 97) ορίζεται ότι: «Κάθε διάδικος υποχρεούται να αποδείξει τα πραγματικά γεγονότα που επικαλείται για να στηρίξει τους ισχυρισμούς του, εκτός αν ο νόμος που διέπει τη σχέση ορίζει διαφορετικά. Οι άλλοι διάδικοι έχουν το δικαίωμα να ανταποδείξουν». Στο άρθρο 146 του πιο πάνω Κώδικα ορίζεται ότι: «Η απόδειξη στηρίζεται στα στοιχεία του, κατά το άρθρο 149, διοικητικού φακέλου, καθώς και σε εκείνα που προέκυψαν από την ενώπιον του δικαστηρίου αποδεικτική διαδικασία». Στην παρ. 1 του άρθρου 147 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «Αποδεικτικά μέσα είναι: α) η αυτοψία, β) η πραγματογνωμοσύνη, γ) τα έγγραφα, δ) η ομολογία του ιδιώτη διαδίκου, ε) οι εξηγήσεις των διαδίκων, στ) οι μάρτυρες και ζ) τα δικαστικά τεκμήρια» και στο άρθρο 148 του Κώδικα αυτού ορίζονται τα εξής: «Το δικαστήριο χρησιμοποιεί τα αποδεικτικά μέσα κατά την κρίση του και τα εκτιμά ελευθέρως, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό μεταξύ τους, εκτός αν ειδική διάταξη νόμου ορίζει διαφορετικά». Περαιτέρω, στην παρ. 1 του άρθρου 149 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι: «Ο διοικητικός φάκελος, τον οποίο και υποχρεούται η Διοίκηση να διαβιβάζει, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 129, στο δικαστήριο αποτελείται από τα, σχετικά με την ένδικη υπόθεση, στοιχεία». Στην παρ. 1 του άρθρου 159 του Κώδικα ορίζεται ότι: «Το δικαστήριο, αν κρίνει ότι ανακύπτουν ζητήματα για τη διάγνωση των οποίων απαιτούνται ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, διατάζει πραγματογνωμοσύνη και διορίζει, για τη διεξαγωγή της, έναν ή περισσότερους πραγματογνώμονες». Στην παρ. 1 του άρθρου 160 του ανωτέρω Κώδικα ορίζεται ότι: «Οι λόγοι οι οποίοι ισχύουν για τον αποκλεισμό και την εξαίρεση των δικαστών ισχύουν αναλόγως και για τους πραγματογνώμονες» και στο άρθρο 161 του Κώδικα ορίζονται τα εξής: «1. Οι πραγματογνώμονες γνωμοδοτούν για τα θέματα που τους τίθενται από το δικαστήριο. 2. Η άσκηση των καθηκόντων του πραγματογνώμονα είναι υποχρεωτική. 3. Οι πραγματογνώμονες οφείλουν, πέρα από τα κύρια καθήκοντά τους, όταν καλούνται από το δικαστήριο, να παρευρίσκονται κατά τη διενέργεια άλλων διαδικαστικών πράξεων, καθώς και κατά τη μετά την απόδειξη συζήτηση της υπόθεσης, για την παροχή επεξηγήσεων ή πληροφοριών». Περαιτέρω, στο άρθρο 162 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «Οι πραγματογνώμονες ορκίζονται ενώπιον του δικαστηρίου που τους διόρισε ή του εισηγητή δικαστή…». Στο άρθρο 163 του προαναφερθέντος Κώδικα ορίζεται ότι: «1…2. Οι πραγματογνώμονες μπορούν: α) να λαμβάνουν γνώση των στοιχείων της δικογραφίας… β) να ζητούν πληροφορίες από τους διαδίκους ... 3. … 4. Οι διάδικοι μπορούν να υποβάλλουν προς τους πραγματογνώμονες υπομνήματα με τις απόψεις τους για το αντικείμενο της πραγματογνωμοσύνης, καθώς και κάθε άλλο συναφές με αυτό στοιχείο και να παρευρίσκονται κατά την εξέταση ή τη θεώρηση του αντικειμένου της». Στην παρ. 1 του άρθρου 164 του ιδίου Κώδικα ορίζεται ότι: «Για τη διεξαγωγή και το συμπέρασμα της πραγματογνωμοσύνης οι πραγματογνώμονες συντάσσουν έκθεση…». Ακολούθως, στο άρθρο 165 του Κώδικα ρυθμίζεται το θέμα των δαπανών της πραγματογνωμοσύνης και της αμοιβής των πραγματογνωμόνων και στο άρθρο 166 προβλέπονται κυρώσεις σε βάρος του πραγματογνώμονα, που δεν εκτελεί τα καθήκοντά του. Περαιτέρω, στο άρθρο 167 του Κώδικα ορίζονται τα εξής: «1. Αν το δικαστήριο αποφασίσει το διορισμό πραγματογνώμονα, κάθε διάδικος μπορεί να ορίσει, με δαπάνη του, έναν τεχνικό σύμβουλο, ο οποίος πρέπει να είναι πρόσωπο που έχει την ικανότητα να διοριστεί πραγματογνώμονας. 2. Ο ορισμός γίνεται με έγγραφη δήλωση του διαδίκου, η οποία κατατίθεται στη γραμματεία ή και προφορικώς στο δικαστήριο ή στον εισηγητή - δικαστή ενώπιον των οποίων διενεργείται η πραγματογνωμοσύνη. Για τον ορισμό, αναλόγως με την περίπτωση, συντάσσεται έκθεση ή πρακτικό, αντίστοιχα. 3. Οι Τεχνικοί Σύμβουλοι βοηθούν τους διαδίκους με τις τεχνικές γνώσεις τους, μπορούν δε να παρευρίσκονται σε όλες τις διαδικαστικές πράξεις, στις οποίες είναι δυνατόν να παρευρίσκονται και οι πραγματογνώμονες, να λαμβάνουν γνώση της δικογραφίας και να λαμβάνουν απλά αντίγραφα των αναγκαίων για την επιτέλεση του έργου τους εγγράφων. 4. Οι Τεχνικοί Σύμβουλοι μπορούν να υποβάλλουν εγγράφως ή να διατυπώσουν προφορικώς στο ακροατήριο, τις παρατηρήσεις τους για την έκθεση της πραγματογνωμοσύνης …». Στο άρθρο 168 του ως άνω Κώδικα ορίζεται ότι: «Γνωμοδοτήσεις προσώπων τα οποία έχουν ειδικές γνώσεις επιστήμης ή τέχνης, για ζητήματα που αφορούν εκκρεμή δίκη, τα οποία δεν αποτέλεσαν αντικείμενο της πραγματογνωμοσύνης, λαμβάνονται υπόψη από το δικαστήριο, εφόσον ειδική διάταξη νόμου δεν ορίζει διαφορετικά». Τέλος, στα άρθρα 182 έως 185 του προαναφερόμενου Κώδικα περιέχονται διατάξεις που αφορούν τη διεξαγωγή της μαρτυρικής απόδειξης, οι οποίες ορίζουν ότι η απόδειξη αυτή ενεργείται ενώπιον του δικαστηρίου που δικάζει την υπόθεση ή του εισηγητή-δικαστή, κατά δε την προδικασία ενώπιον ειρηνοδίκη ή συμβολαιογράφου της έδρας του δικαστηρίου ή της κατοικίας του μάρτυρα, μετά από την τήρηση συγκεκριμένων διαδικαστικών διατυπώσεων και εγγυήσεων που ορίζονται στις διατάξεις αυτές.

*** Το Διοικητικό Πρωτοδικείο Μυτιλήνης με την 51/2010 οριστική απόφασή του, αφού εκτίμησε το σύνολο του αποδεικτικού υλικού, έκρινε ότι η εσφαλμένη αξιολόγηση της κλινικής εικόνας, η μη έγκαιρη διακομιδή του αναιρεσιβλήτου στο *Νοσοκομείο Αθηνών για τη χορήγηση της αναγκαίας ιατρικής φροντίδας προς αποτροπή άμεσου κινδύνου της υγείας του, η καθυστέρηση στη διενέργεια εξειδικευμένων εξετάσεων, για αρκετές ημέρες, και, τέλος, η διενέργειά τους όταν η συγχυτική κατάσταση του ασθενούς ήταν, πλέον, πλήρης τελεί σε αιτιώδη συνάφεια προς τη ραγδαία εξέλιξη της ασθένειας και την πρόκληση αναπηρίας σε ποσοστό 90%. Με τις σκέψεις αυτές, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκανε δεκτή εν μέρει την αγωγή κρίνοντας ότι θεμελιώνεται ευθύνη του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου: α) για το ποσό των διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ, ως εύλογη χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης (932 Α.Κ.), και β) για το ποσό των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, ως εύλογο χρηματικό ποσό (931 Α.Κ.) λόγω της δυσμενούς επίδρασης της επελθούσας αναπηρίας του αναιρεσιβλήτου στην οικονομική και κοινωνική του ζωή (επαγγελματική αποκατάσταση, σύναψη σχέσεων με το άλλο φύλο, δημιουργία οικογένειας), τα δε ως άνω ποσά επιδίκασε νομιμοτόκως από την επίδοση της εν λόγω αγωγής, ύστερα από μετατροπή του αιτήματός της από καταψηφιστικό σε αναγνωριστικό. Κατά της πρωτόδικης απόφασης το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο άσκησε ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά την από *έφεση, η οποία απορρίφθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση. Ειδικότερα, το δικαστήριο, όπως βεβαιώνεται στην απόφασή του, έλαβε υπόψη «ιδιαιτέρως» ότι από την έκθεση πραγματογνωμοσύνης και τις εκθέσεις των τεχνικών συμβούλων προέκυπτε ότι κλινικές εκδηλώσεις της εγκεφαλίτιδας που επιβάλλουν την άμεση και εξειδικευμένη νοσηλεία είναι ο επίμονος πυρετός με κεφαλαλγία και η διαταραχή του επιπέδου συνείδησης και ότι σύμφωνα με την έκθεση πραγματογνωμοσύνης «… η ιογενής εγκεφαλίτιδα είναι πολύ πιθανή σε ασθενή με αιφνίδιο πυρετό κεφαλαλγία και προοδευτικό επηρεασμό της εγκεφαλικής λειτουργίας». Έλαβε επίσης υπόψη ότι στην προκειμένη περίπτωση η εμπύρετη κλινική εικόνα του αναιρεσιβλήτου, συνοδευόταν εξ αρχής από έντονες κεφαλαλγίες, κατάσταση που επιβεβαιώνεται και από την μαρτυρική κατάθεση του *, νοσηλευτή, στο *, ενώ σύμφωνα με την ίδια μαρτυρική κατάθεση, ακόμη και κατά το διήμερο *, κατά το οποίο υποχώρησε ο πυρετός, μετά την αντικατάσταση της πρώτης αναποτελεσματικής φαρμακευτικής αγωγής, η κεφαλαλγία παρέμεινε σταθερή. Περαιτέρω, όπως δέχθηκε το διοικητικό εφετείο, όταν στις * επανήλθε η εμπύρετη κατάσταση, συνοδευόμενη πάντα από κεφαλαλγία, εκδηλώθηκαν και τα πρώτα συμπτώματα διαταραχής του επιπέδου της συνείδησης (συγχυτική κατάσταση, βυθιότητα και ελαφρά δυσκαμψία του αυχένα, κρίσεις παροδικής απώλειας συνείδησης) όπως βεβαιώνεται και από την προαναφερόμενη, μαρτυρική κατάθεση του *. Όλο αυτό το χρονικό διάστημα από τις *, ο αναιρεσίβλητος με επίμονο πυρετό και κεφαλαλγία έμεινε στο αναρρωτήριο της μονάδας του, η οποία, επειδή δεν είχε όλες τις ιατρικές ειδικότητες ούτε διέθετε πλήρη εργαστηριακό εξοπλισμό και μέσα, υποστηριζόταν ιατρικά και εργαστηριακά από το Πολιτικό Νοσοκομείο *. Και ναι μεν στην από * ιατρική πραγματογνωμοσύνη - έκθεση τεχνικού συμβούλου του Ελληνικού Δημοσίου, Επιμελητή νευρολογικής κλινικής * αναφέρεται ότι «… η σταδιακή βελτίωση της πυρετικής κίνησης του ασθενή από * έως απυρεξία στι*, δεν ταιριάζει με την εξαρχής παρουσία προσβολής του εγκεφάλου όπου θα αναμέναμε μη ανταπόκριση του πυρετού στην χορηγηθείσα αγωγή», όμως το δικαστήριο δέχθηκε ότι η παρατεταμένη κεφαλαλγία και η μη επιτυχής αντιμετώπιση του πυρετού θα έπρεπε να οδηγήσει στην άμεση εισαγωγή του ασθενούς, αν όχι πάραυτα στο 401 στρατιωτικό νοσοκομείο, τουλάχιστον στο πολιτικό νοσοκομείο* όπου, αφού υπάρχει πεπειραμένο προσωπικό, θα συνεκτιμώνταν και άλλα συμπτώματα, τα οποία, άλλωστε κατά το δικαστήριο, ενδεχομένως υπήρχαν αλλά δεν μπορούσαν να αξιολογηθούν από τον στερούμενο σχετικής εμπειρίας εφημερεύοντα οπλίτη γιατρό και η ιστορούμενη περίπτωση πιθανότατα θα αντιμετωπιζόταν χωρίς τόση αργοπορία. Άλλωστε, κατά το δικαστήριο, τις αμφιβολίες του περί του ότι δεν υπήρχαν άλλα συμπτώματα πλην του πυρετού και της κεφαλαλγίας διατυπώνει στην από * ιατρική πραγματογνωμοσύνη - έκθεση τεχνικού συμβούλου ο Καθηγητής * όπου αναφέρει ότι θεωρεί «... λιγότερο πιθανό το ενδεχόμενο να παρουσιάστηκαν διαταραχές του επιπέδου της συνείδησης για πρώτη φορά μόλις στις *». Τέλος, το δικαστήριο έλαβε υπόψη ότι η επιληψία του αναιρεσιβλήτου και η αναπηρία του σε ποσοστό 90% είναι αποτέλεσμα της εγκεφαλίτιδας, η δε έγκαιρη διάγνωση της νόσου ήταν αποφασιστικής σημασίας για την εξέλιξή της, διότι η χορήγηση κατάλληλων αντιβιοτικών την επηρεάζουν ευνοϊκότατα. Με τα δεδομένα αυτά το διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι τα πρώτα συμπτώματα συγχυτικής κατάστασης του αναιρεσιβλήτου που εμφανίστηκαν στις *, σε συνδυασμό με την παρατεταμένη από τις 18.1.1999 εμπύρετη κατάσταση και τη μόνιμη κεφαλαλγία, «έπρεπε να προϊδεάσουν, τον θεράποντα ιατρό της στρατιωτικής μονάδας, σύμφωνα με τους κανόνες της ιατρικής επιστήμης, ότι ο ασθενής παρουσιάζει λοίμωξη του Κεντρικού Νευρικού Συστήματος και όχι πυώδη αμυγδαλίτιδα». Περαιτέρω, το ως άνω διοικητικό εφετείο έκρινε ότι η εσφαλμένη αξιολόγηση των κλινικών ευρημάτων, η καθυστερημένη διάγνωση της ασθένειας και η μη έγκαιρη διακομιδή του ασθενούς αναιρεσιβλήτουστο*, με σκοπό τη χορήγηση της αναγκαίας ιατρικής φροντίδας, προς αποτροπή άμεσου κινδύνου της υγείας του και τη διενέργεια εξειδικευμένων εξετάσεων, τελεί σε αιτιώδη σύνδεσμο με τη ραγδαία εξέλιξη της ασθένειας του αναιρεσιβλήτου και την πρόκληση αναπηρίας σε ποσοστό 90%. Ενόψει δε αυτού, το δικαστήριο δέχθηκε ότι εξαιτίας των ανωτέρω παράνομων παραλείψεων των οργάνων του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, θεμελιώνεται πλήρης ευθύνη του Ελληνικού Δημόσιου κατά το άρθρο 105 του ΕισΝΑΚ» για την αποκατάσταση της ηθικής βλάβης που υπέστη ο αναιρεσίβλητος. Αφού δε έλαβε υπόψη το μέγεθος και τη σοβαρότητα της βλάβης της υγείας του αναιρεσιβλήτου (αναπηρία σε ποσοστό 90% και γενικευμένες επιληπτικές κρίσεις), την παρατεταμένη (οκτάμηνη) νοσηλεία του, κατά τη διάρκεια της οποίας αυτός βρισκόταν διασωληνωμένος με διάγνωση «κατάσταση επιληψίας», την αποδεικνυόμενη, ακολούθως, ανάγκη περιοδικής νοσηλείας του σε διάφορα νοσηλευτικά ιδρύματα, την επίδραση στην προσωπικότητά του και την ψυχική του υγεία, καθώς και το εξαιρετικά νεαρό την ηλικίας του (έφηβος 19 ετών κατά τον κρίσιμο εν προκειμένω χρόνο), την κοινωνική και οικονομική κατάσταση των διάδικων μερών και την έλλειψη υπαιτιότητας του αναιρεσιβλήτου, την ψυχική και συναισθηματική επιβάρυνση του ιδίου αλλά και του οικογενειακού και κοινωνικού περιβάλλοντός του, που προήλθε από την κατά τα ανωτέρω ετήσια σχεδόν ταλαιπωρία του σε μονάδες εντατικής θεραπείας νοσηλευτικών ιδρυμάτων, τις επισκέψεις σε εξειδικευμένα κέντρα, ιατρούς και φυσιοθεραπευτές για την αντιμετώπιση της μη επανορθώσιμης (σύμφωνα με όσα είναι σήμερα γνωστά στην επιστήμη) βλάβης του αναιρεσιβλήτου, επιδίκασε ποσό χρηματικής ικανοποίησης λόγω ηθικής βλάβης, κατ’ άρθρο 932 Α.Κ. ύψους, διακοσίων χιλιάδων (200.000) ευρώ. Περαιτέρω, δε, το δικάσαν δικαστήριο ενόψει του ότι ο αναιρεσίβλητος κατέστη ανάπηρος, χωρίς υπαιτιότητά του, σε πολύ νεαρή ηλικία (19 ετών), δηλαδή πριν καν προλάβει να αρχίσει την επαγγελματική του σταδιοδρομία και να δημιουργήσει τις βάσεις της οικονομικής του αυτοτέλειας, ώστε να είναι εφικτός ο συγκεκριμένος προσδιορισμός της ζημίας που θα υποστεί συνολικά στο μέλλον από την εν λόγω αναπηρία, και ότι, περαιτέρω, το σοβαρότατο ποσοστό αναπηρίας του, που ανέρχεται σε 90%, θα έχει ως συνέπεια να στερηθεί τις προσιδιάζουσες σε νέους αθλητικές και κοινωνικές δραστηριότητες και θα τον οδηγήσει σε περιορισμό των κινήσεων και ενδιαφερόντων του σε όλους τους τομείς, ότι θα λαμβάνει εφ’ όρου ζωής αντιεπιληπτική αγωγή, ότι η ισόβια αναπηρία του, κατά τα δεδομένα της κοινής πείρας, θα επιδράσει δυσμενώς στην επαγγελματική, οικονομική και κοινωνική του ζωή και εξέλιξη, ενώ εξαιτίας της μειώνονται δραματικά οι πιθανότητες τέλεσης γάμου και δημιουργίας οικογένειας ώστε να έχει στο μέλλον την αναγκαία, στις περιπτώσεις αυτές, ηθική και κοινωνική υποστήριξη, όταν οι γονείς του, που ανταποκρίνονται σήμερα στο καθήκον αυτό, θα έχουν πλέον καταστεί υπέργηροι, συνεκτιμώντας και την αποκλειστική υπαιτιότητα των οργάνων του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου και την οικονομική κατάσταση των διαδίκων μερών, επιδίκασε ποσό αποζημίωσης κατ’ άρθρο 931 Α.Κ., ύψους εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ. Αμφότερα δε τα ως άνω ποσά (200.000 και 100.000 ευρώ, σύνολο 300.000 ευρώ) επιδικάσθηκαν νομιμοτόκως από τις 23.9.2003, ημέρα επίδοσης, επιμελεία του αναιρεσιβλήτου, αντιγράφου της ασκηθείσας από τον αναιρεσίβλητο αγωγής.

9. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση κατατέθηκε στη Γραμματεία του εκδόντος την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση Διοικητικού Εφετείου Πειραιά στις 14.5.2012 και, επομένως, εμπίπτει, σύμφωνα με όσα έχουν εκτεθεί στην τρίτη σκέψη, στο πεδίο εφαρμογής της παρ. 1 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010. Με την αίτηση δε αυτή άγεται κατ’ αναίρεση διαφορά με αμιγώς χρηματικό αντικείμενο, το οποίο αντιστοιχεί, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, στο ποσό των 300.000 ευρώ που επιδικάστηκε στον αναιρεσίβλητο και, ως εκ τούτου, υπερβαίνει το ποσό των 40.000 ευρώ. Συνεπώς, η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς από την άποψη του ποσού. Επομένως, κατά τα εκτεθέντα στην 4η σκέψη, για το παραδεκτό της υπό κρίση αίτησης απαιτείται η προβολή και η τεκμηρίωση εκ μέρους του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου, με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς περιλαμβανόμενους στο εισαγωγικό δικόγραφο, της συνδρομής των προϋποθέσεων της παρ. 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αυτή ισχύει. Με το εισαγωγικό δικόγραφο της κρινόμενης αίτησης προβάλλεται ως πρώτος λόγος αναίρεσης ότι το διοικητικό εφετείο κατά παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας και, ειδικότερα, κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή των δικονομικών διατάξεων των άρθρων 146, 149, 159 έως 168 και 182 έως 185 του Κ.Δ.Δ., στήριξε την κρίση του σε μη νόμιμα αποδεικτικά μέσα. Και τούτο διότι, όπως προβάλλεται, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παρέθεσε στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του και έλαβε υπόψη του «μια σειρά βεβαιώσεων και τεχνικών εκθέσεων», δηλαδή, μεταξύ άλλων, τις από * βεβαιώσεις και την από * ιατρική πραγματογνωμοσύνη του Καθηγητή της Νευρολογικής Κλινικής του νοσοκομείου * *, καθώς και την από * βεβαίωση του Ειδικού Παθολόγου, *η, οι οποίες δεν αποτελούν νόμιμα, κατά το αναιρεσείον Ελληνικό Δημόσιο, αποδεικτικά μέσα, διότι «αποτελούν μαρτυρίες ή εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης, για τις οποίες δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες από τον Κ.Δ.Δ. διατυπώσεις για την εγκυρότητά τους, ενώ έχουν συνταγεί ενόψει ή επ’ ευκαιρία της ανοιγείσης με την ένδικη αγωγή διοικητικής δίκης και με σκοπό να χρησιμοποιηθούν στα πλαίσια του ελέγχου που διενεργήθηκε από αυτήν, ώστε να καταστούν στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης». Για τη θεμελίωση του παραδεκτού του ως άνω προβαλλόμενου λόγου αναίρεσης το Ελληνικό Δημόσιο ισχυρίζεται ότι επί του νομικού αυτού ζητήματος αν μπορεί να ληφθούν υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας τέτοιου είδους βεβαιώσεις τρίτων ή τεχνικές εκθέσεις υπάρχει αντίθετη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας, και, ειδικότερα, μεταξύ άλλων, η 1349/2011 απόφαση αυτού. Ο ισχυρισμός αυτός είναι βάσιμος, όπως εκτίθεται κατωτέρω, διότι πράγματι η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση σε ότι αφορά τη λήψη υπόψη από το δικαστήριο της ουσίας των βεβαιώσεων τρίτων που συντάχθηκαν σε χρόνο μεταγενέστερο της αγωγής για τη συγκεκριμένη δίκη είναι αντίθετη προς την 1349/2011 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας. Συνεπώς, ο σχετικός προβαλλόμενος λόγος αναίρεσης κατά το μέρος που αφορά τις ως άνω βεβαιώσεις είναι παραδεκτός και η κρινόμενη αίτηση ασκείται παραδεκτώς ως προς το τιθέμενο με τον πρώτο λόγο αναίρεσης νομικό ζήτημα από την άποψη της συνδρομής των προϋποθέσεων του άρθρου 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010. Δεδομένου δε ότι η αίτηση αυτή ασκείται παραδεκτώς και κατά τα λοιπά, πρέπει να εξεταστεί ως προς το βάσιμο αυτής.

10. Επειδή, από τις αναφερόμενες στη σκέψη 7 διατάξεις των άρθρων συνάγεται ότι οι προσκομιζόμενες από τους διαδίκους εξώδικες δηλώσεις, επιστολές ή βεβαιώσεις τρίτων προσώπων που έχουν ειδικές γνώσεις ή εμπειρία επί ορισμένου αντικειμένου δεν είναι νόμιμα αποδεικτικά μέσα και δεν επιτρέπεται να ληφθούν νομίμως υπόψη, γιατί αποτελούν είτε μαρτυρίες (ΣτΕ 2152/2017, 1327/2012 κ.ά.) είτε εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης (ΣτΕ 1580/2018, 1019/2014 κ.ά.), για τις οποίες δεν τηρήθηκαν οι απαιτούμενες από τον Κ.Δ.Δ. διατυπώσεις για την εγκυρότητά τους (ΣτΕ 1580/2018, 1019/2014, 1327/2012 κ.ά.). Αποτελούν όμως οι εν λόγω δηλώσεις ή βεβαιώσεις νόμιμα αποδεικτικά μέσα, αν είναι προγενέστερες της προσφυγής ή της αγωγής (ΣτΕ 1580/2018) και δεν έχουν συνταχθεί ενόψει ή επ’ ευκαιρία της διοικητικής δίκης ή με σκοπό να χρησιμοποιηθούν στο πλαίσιο της δίκης αυτής, αλλά είναι άσχετες προς αυτήν (ΣτΕ 3592/2009) ή αν έχουν τεθεί υπόψιν της Διοίκησης, κατά τη διαδικασία ενώπιόν της, ώστε να καταστούν στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης (βλ. ΣτΕ 618/2019, 1580/2018, 2152/2017, 1327/2012, 1349/2011, 3592/2009 κ.ά.).

11. Επειδή, η κρίση του διοικητικού εφετείου ότι στοιχειοθετείται ευθύνη του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημόσιου με βάση το άρθρο 105 του Εισ.Ν.Α.Κ. προς αποζημίωση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη ο αναιρεσίβλητος, δεν είναι νόμιμη. Τούτο δε, διότι από το όλο περιεχόμενο της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης προκύπτει ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο για να σχηματίσει πλήρη και βέβαιη δικανική πεποίθηση έλαβε υπόψη του και συνεκτίμησε μαζί με τα λοιπά αναφερόμενα στην απόφασή του αποδεικτικά μέσα και την προαναφερόμενη από* βεβαίωση του Καθηγητή της Νευρολογικής Κλινικής του νοσοκομείου *, καθώς και την από *6 βεβαίωση του Ειδικού Παθολόγου,*, κρίνοντας εσφαλμένα ότι πρόκειται για επιτρεπόμενα αποδεικτικά μέσα, αν και οι βεβαιώσεις αυτές, οι οποίες δεν είχαν εκδοθεί σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 159 και επ. του Κ.Δ.Δ., είχαν συνταχθεί μετά την άσκηση της ένδικης αγωγής και δεν προκύπτει ότι δεν συντάχθηκαν για να χρησιμοποιηθούν στη συγκεκριμένη δίκη ως αποδεικτικά μέσα (πρβ. Σ.τ.Ε. 1580/2018, 2915/2015, 3745/1998). Με τα δεδομένα αυτά ο ως άνω λόγος αναίρεσης προβάλλεται βασίμως. Για τον λόγο λοιπόν αυτόν, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή και η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση να αναιρεθεί, παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων αναίρεσης. Περαιτέρω, η υπόθεση, που χρειάζεται διευκρίνιση κατά το πραγματικό, πρέπει να παραπεμφθεί στο ίδιο δικαστήριο για νέα κρίση.

12. Επειδή, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις, κρίνει ότι ο αναιρεσίβλητος πρέπει να απαλλαγεί από τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 39 παρ. 1 εδάφιο δεύτερο του π.δ. 18/1989).

Δ ι ά τ α ύ τ α

Δέχεται την αίτηση.

Αναιρεί την 1685/2011 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Πειραιά, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το αιτιολογικό. Και

ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΑΠΟ ΚΑΚΗ ΝΟΜΟΘΕΤΗΣΗ .Διοικ. Εφ. Αθηνών, Αριθμός Απόφασης: 873/2022

 

ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΑΠΟ ΚΑΚΗ ΝΟΜΟΘΕΤΗΣΗ

Διοικ. Εφ. Αθηνών, Αριθμός Απόφασης: 873/2022 (Τμήμα 5ο Τριμελές)

Συνεκδίκαση αντίθετων εφέσεων κατά οριστικής αποφάσεως του Τ.Δ.Π. Αθηνών, με την οποία επιδικάσθηκε αποζημίωση, κατ’άρθρο 105 ΕισΝ.Α.Κ., για την αποκάσταση της ζημίας προκληθείσας από την αντισυνταγματικότητα των διατάξεων του ν.3044/2002 (ΦΕΚ Α 197) και την αδυναμία του ενάγοντος να προβεί σε μεταφορά συντελεστή δομήσεως, που είχε εγκριθεί. Απαράδεκτη η πρόσθετη παρέμβαση του παρεμβαίνοντος κοινωφελούς Ιδρύματος. Η μεταφορά συντελεστή δομήσεως δυνάμει της παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος. Απόρριψη των προβαλλόμενων από το Ελληνικό Δημόσιο λόγων εφέσεως. Κρίση ότι στοιχειοθετείται ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση του ενάγοντος. Στοιχεία για τον καθορισμός του ύψους της ζημίας του ήδη εκκαλούντος. Απορρίπτει την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου – Δέχεται εν μέρει την έφεση του εκκαλούντος ιδιοκτήτη – Μεταρρυθμίζει την πρωτόδικη απόφαση – Αναγνωρίζει την υποχρέωση του εφεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον ανωτέρω ζημιωθέντα υψηλότερο ποσό αποζημιώσεως.

Αριθμός απόφασης : 873 /2022

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 12 Ιανουαρίου 2022, με την εξής σύνθεση : Χριστίνα Μπέκου, Πρόεδρος Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Κωνσταντίνος Καραλέκας (εισηγητής) και Μαρία Εφορακοπούλου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων. Γραμματέας η Ελένη Μιχελαράκη, δικαστική υπάλληλος,

…….

3. Επειδή, στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζεται ότι : «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος…». Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση λόγω πράξης ή παράλειψης των οργάνων του κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, απαιτείται, μεταξύ άλλων, η πράξη ή παράλειψη να είναι παράνομη. Εκ του ότι δε ο νομοθέτης είτε με νόμο είτε με διοικητική κανονιστική πράξη που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, καθορίζει γενικότερα τους όρους του αδίκου, παρέπεται ότι δεν μπορεί να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζημία σε τρίτο, ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, από την εκ μέρους της πολιτείας νομοθέτηση με τα αρμόδια αυτής όργανα ή από την παράλειψη των οργάνων αυτών να νομοθετήσουν, εκτός αν από τη νομοθέτηση ή την παράλειψή της γεννάται αντίθεση προς κανόνες δικαίου υπέρτερης τυπικής ισχύος (ΣτΕ 2113/2021, 1652/2020, 1199/2019, 711/2018, 479/2018, 4741/2014, 3901/2013, 2544/2013). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση του ζημιωθέντος γεννάται μόνο αν οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται απευθείας από την επίμαχη διάταξη, πριν και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε εφαρμογή της με πράξη της Διοίκησης. Στις λοιπές περιπτώσεις, κατά τις οποίες οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται από την εφαρμογή του ως άνω κανόνα δικαίου, δηλαδή από την πράξη της Διοίκησης που τον εφαρμόζει στην ατομική περίπτωση, η ευθύνη έναντι του ζημιωθέντος προκύπτει όχι από τον κανόνα δικαίου, αλλά από την τελευταία αυτή πράξη (ΣτΕ 2113/2021, 479/2018, 4741/2014, 3901/2013, 450/2013, 2773/2010, 3093/2009, 1038/2006). Περαιτέρω, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη προς αποζημίωση κατά την ανωτέρω διάταξη απαιτείται οι παραβιασθείσες κατά τον ενάγοντα διατάξεις να μην έχουν τεθεί αποκλειστικά και μόνο χάριν του γενικού συμφέροντος. Κατά την ίδια διάταξη του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημόσιου οργάνου και της ζημίας που επήλθε. Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικά κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση άλλου περιστατικού να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (βλ. ΣτΕ 1972/2021 7μελούς, 1024/2005, 334/2008 7μελούς, 322/2009 7μελούς, 473/2011, 877/2013 7μελούς).

 

4.Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 24 παρ.1 και 6 του Συντάγματος ορίζονται τα εξής : «1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας … 6. Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών». Με τις διατάξεις αυτές του Συντάγματος καθιερώνεται ειδική αυξημένη προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος, δηλαδή των μνημείων και λοιπών στοιχείων που προέρχονται από την ανθρώπινη δραστηριότητα και συνθέτουν την ιστορική, καλλιτεχνική, τεχνολογική και εν γένει πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας. Η προστασία αυτή περιλαμβάνει αφενός μεν τη διατήρηση στο διηνεκές των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων, αφετέρου δε τη δυνατότητα επιβολής γενικών περιορισμών ή ιδιαίτερων μέτρων για την αποφυγή οποιασδήποτε βλάβης, αλλοίωσης ή υποβάθμισης του περιβάλλοντος τα μνημεία χώρου. Οι περιορισμοί αυτοί, ερειδόμενοι στο άρθρο 24 του Συντάγματος, μπορεί να έχουν κατ’ αρχήν ευρύτερο περιεχόμενο από τους γενικούς περιορισμούς της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος, δημιουργούν όμως υποχρέωση αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη κατά την παρ.6 του άρθρου 24, όταν δεσμεύουν ουσιωδώς την ιδιοκτησία κατά τον προορισμό της χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος (ΣτΕ 678/ 2021, 1284, 1277, 1228/2016, 4627/2013, 3146/1986 Ολομ.).

 

5.Επειδή, ο ν.3044/2002 «Μεταφορά συντελεστή δόμησης και ρύθμισης άλλων θεμάτων αρμοδιότητος υπουργείου περιβάλλοντος, χωροταξίας και δημοσίων έργων.» (ΦΕΚ Α΄ 197/27.8.2002) ορίζει στο άρθρο 1 ότι : «1. Ο κύριος ακινήτου που είναι βαρυνόμενο κατά τις διατάξεις του άρθρου 3 έχει δικαίωμα να μεταφέρει το συντελεστή δόμησης (Μ.Σ.Δ.), που δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί σε αυτό, σε άλλο ακίνητο ή σε άλλη θέση του ίδιου ακινήτου (ωφελούμενο ακίνητο). 2. Το αναφερόμενο στην προηγούμενη παράγραφο δικαίωμα συνιστάται με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων με την οποία εγκρίνεται η έκδοση τίτλου Μ.Σ.Δ.. Η απόφαση εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (Κ.Σ.Χ.Ο.Π.), δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και μεταγράφεται. 3. Ο συντελεστής δόμησης (Σ.Δ.) που μεταφέρεται αφαιρείται οριστικώς από το βαρυνόμενο ακίνητο. Η ρύθμιση αυτή ενεργεί υπέρ και κατά των καθολικών ή ειδικών διαδόχων του κυρίου του ακινήτου και συνοδεύει το ακίνητο ακόμα και στην περίπτωση πρωτότυπου τρόπου κτήσης κυριότητας σε αυτό.….», στο άρθρο 2 ότι : «1. Το δικαίωμα για μεταφορά Σ.Δ. ενσωματώνεται σε τίτλο, ο οποίος εκδίδεται από τον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων. Ο τίτλος είναι ονομαστικός και μεταβιβάζεται ελεύθερα, το δικαίωμα δε που ενσωματώνεται σε αυτόν είναι διαιρετό.2…», στο άρθρο 4 ότι : «1.Η μεταφορά του Σ.Δ. πραγματοποιείται αποκλειστικά σε ακίνητο (ωφελούμενο ακίνητο) που βρίσκεται μέσα σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης (Ζ.Υ.Σ.). 2. Με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Περιφερειακού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (Π.Σ.Χ.Ο.Π) και γνώμη του οικείου Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζεται η Ζ.Υ.Σ…. 5. Επιτρέπεται η Μ.Σ.Δ. σε ωφελούμενο ακίνητο που βρίσκεται σε περιοχή η οποία έχει καθοριστεί ως Ζώνη Αγοράς Συντελεστή (Ζ.Α.Σ.) με προεδρικό διάταγμα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 880/1979 (ΦΕΚ 58 Α΄)…» και στο άρθρο 6 ότι : «3. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι ειδικότερες προδιαγραφές εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ..4…». Περαιτέρω, κατ’ επίκληση της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 6 παρ.2 του ν.3044/2002, εκδόθηκε η 8387/2004 κοινή απόφαση των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και Δικαιοσύνης «Διαδικασία έγκρισης χορήγησης τίτλου δικαιώματος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης» (Φ.Ε.Κ. Δ΄ 162), που ορίζει στο άρθρο 3 ότι : «1. Η απόφαση έγκρισης έκδοσης τίτλου σημειώνεται στο περιθώριο των οικείων μερίδων του βιβλίου μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου και του Κτηματολογικού γραφείου του βαρυνόμενου ακινήτου, με αίτηση του δικαιούχου ή του Δημοσίου....3. Οι συνέπειες της παραγράφου 3 του άρθρου 1 του Ν.3044/2002 αρχίζουν για το βαρυνόμενο ακίνητο, από τη σημείωση της απόφασης έγκρισης έκδοσης τίτλου Μ.Σ.Δ. στο υποθηκοφυλακείο ή Κτηματολογικό Γραφείο, στο οποίο υπάγεται το βαρυνόμενο ακίνητο. 4. ...».

 

6.Επειδή, με την απόφαση 2366/2007 (σκ. 17) της Ολομελείας του ΣτΕ έγινε δεκτό ότι η παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002, η οποία επιτρέπει τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε περιοχές που έχουν ήδη καθορισθεί ως Ζ.Α.Σ. με προεδρικά διατάγματα, τα οποία είχαν εκδοθεί βάσει των διατάξεων του άρθρου 2 του ν.880/1979 που κρίθηκαν ως αντισυνταγματικές και μη εφαρμοστέες, καθώς και την πραγματοποίησή της, σύμφωνα με τους ειδικούς όρους, προϋποθέσεις και περιορισμούς, που προβλέπονται στην πράξη καθορισμού τους, ανεξαρτήτως αν, εν τω μεταξύ, έχει τροποποιηθεί το ρυμοτομικό σχέδιο της περιοχής, είναι και αυτή αντίθετη με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος.

 

……

9.Επειδή, περαιτέρω, ο ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου κατά τον οποίο δεν στοιχειοθετείται αποζημιωτική ευθύνη του, γιατί η διάταξη που παραβιάστηκε έχει τεθεί και χάριν του γενικού συμφέροντος, απορρίφθηκε ως αβάσιμος με την εκκαλούμενη απόφαση με την αιτιολογία ότι «οι διατάξεις περί μεταφοράς συντελεστή δόμησης, ανεξαρτήτως του ότι οι ζώνες υποδοχής ακινήτων προς μεταφορά του καθορίζονται με βάση την συνταγματική επιταγή για την προστασία του περιβάλλοντος, την ορθολογική πολεοδόμηση και τον ορθό χωροταξικό και πολεοδομικό σχεδιασμό, αποτελούν πάντως τρόπο αποζημίωσης σε περίπτωση επιβολής ουσιωδών περιορισμών για προστασία στοιχείων της πολιτιστικής κληρονομιάς, όπως είναι τα κτίρια που χαρακτηρίζονται ως διατηρητέα (ΣτΕ ΟΛ.2367/2007 σκ.10 κ.ά.), ώστε οι σχετικές για τη ρύθμιση Μ.Σ.Δ. διατάξεις αποσκοπούν και στην προστασία ατομικών δικαιωμάτων και δεν έχουν τεθεί αποκλειστικά και μόνο για την προστασία του γενικού συμφέροντος». Η κρίση αυτή είναι ορθή γιατί οι σχετικές για τη ρύθμιση Μ.Σ.Δ. διατάξεις του ν.3044/2002 αποσκοπούν και στην προστασία ατομικών δικαιωμάτων πρέπει δε ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος ο αντίθετος λόγος έφεσης. Ακολούθως, οι ισχυρισμοί του Ελληνικού Δημοσίου : (α) ότι οι διατάξεις του ν.3044/2002 δεν αποτελούν έρεισμα για τη θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης του, άλλως ότι ο αιτιώδης σύνδεσμος έχει διακοπεί με τις ρυθμίσεις των διατάξεων του ν.4495/2017, με τις οποίες καταργήθηκαν διατάξεις του ν.3044/ 2002 και ρυθμίστηκε εκ νέου ο θεσμός της Μ.Σ.Δ., και (β) ότι δεν υφίσταται ζημία του *γιατί υπάγεται στη ρύθμιση της παρ.2 του άρθρου 79 του ν.4495/2017, δικαιούμενος να λάβει νέο τίτλο Μ.Σ.Δ. και να επιλέξει την πραγματοποίηση Μ.Σ.Δ. μέσω της Τράπεζας Δ.Δ.Κ.Χ. ή τη χρηματική αποζημίωση από την Τράπεζα αυτή, απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι με την εκκαλούμενη απόφαση με την αιτιολογία ότι ο ν.4495/2017 είναι μεταγενέστερος της άσκησης της κρινόμενης αγωγής. Η κρίση αυτή είναι ορθή γιατί κρίσιμος χρόνος για τη συνδρομή της ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης του δημόσιου οργάνου και της ζημίας που επήλθε είναι ο χρόνος άσκησης της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) και δεν ασκεί επιρροή η μεταγενέστερη μεταβολή των σχετικών διατάξεων η οποία έγινε με το ν.4495/2017 πρέπει δε ν’ απορριφθούν ως αβάσιμοι οι αντίθετοι λόγοι έφεσης.

 

10.Επειδή, το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι στην προκειμένη περίπτωση με την κήρυξη του ένδικου ακινήτου ως διατηρητέου, δεν επιβλήθηκαν ουσιώδεις περιορισμοί της κατά προορισμό χρήσης του, για τους οποίους οφείλεται αποζημίωση σε αναπλήρωση της οποίας εκδόθηκε η 17458/ 18.4.2005 απόφαση έγκρισης Μ.Σ.Δ.. Ο λόγος αυτός πρέπει σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 4η σκέψη ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος γιατί το Ελληνικό Δημόσιο με την έκδοση της 17458/18.4.2005 απόφασης αναγνώρισε ότι δημιουργήθηκε υποχρέωση αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη κατά την παρ.6 του άρθρου 24 του Συντάγματος, * λόγω κήρυξης ως διατηρητέου του ένδικου ακινήτου του.

 

11.Επειδή, στη συνέχεια, το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι δεν υφίσταται στην κρινόμενη υπόθεση παράνομη παράλειψη των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου να εκδώσουν την προβλεπόμενη από την παράγραφο 3 του άρθρου 6 του ν.3044/2002 κανονιστική υπουργική απόφαση για τον καθορισμό των ειδικότερων προδιαγραφών εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ.. Και τούτο γιατί το Ελληνικό Δημόσιο διέθετε για τον καθορισμό ή μη των ανωτέρω ζωνών, διακριτική ευχέρεια η οποία συνιστά λόγο διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου. Περαιτέρω, προβάλλει ότι δεν υφίσταται στην κρινόμενη υπόθεση παράνομη παράλειψη καθορισμού των προβλεπόμενων στην παρ.1 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 Ζωνών Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης (Ζ.Υ.Σ.), δεδομένου ότι με την διάταξη αυτή δεν καθιερώνεται ευθέως υποχρέωση της Διοίκησης να προβεί στον καθορισμό των Ζ.Υ.Σ.. Αντιθέτως, ο καθορισμός Ζ.Υ.Σ. γίνεται κατά διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης και μετά από στάθμιση των ιδιαίτερων συνθηκών που επιτρέπουν τον καθορισμό αυτόν ή όχι. Ενόψει μάλιστα των όρων και των περιορισμών που απορρέουν από τη συνταγματική υποχρέωση προστασίας του περιβάλλοντος αλλά και τις ειδικότερες ρυθμίσεις του ίδιου του ν.3044/2002, στοιχεία δηλαδή που δεσμεύουν και περιορίζουν τη Διοίκηση, ο καθορισμός Ζ.Υ.Σ. καθίσταται σύνθετο ζήτημα, που απαιτεί αναλυτικές και εξειδικευμένες τεχνικές κρίσεις εκ μέρους της Διοίκησης. Ακολούθως, προβάλλει ότι η άρνηση έκδοσης κανονιστικής πράξης δεν στοιχειοθετεί, καταρχήν, όπως έχει κριθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, αφού η εκτίμηση της σκοπιμότητας για την έκδοση ή όχι κανονιστικής πράξης, όπως και για τον χρόνο έκδοσής της ανήκει στην ανέλεγκτη από τον δικαστή κρίση της διοικητικής αρχής. Εξαίρεση από την αρχή αυτή υφίσταται μόνο : α) στην περίπτωση που η νομοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στην Διοίκηση υποχρέωση για την έκδοση κανονιστικής πράξης, προκειμένου να καταστεί εφικτή η άσκηση δικαιώματος που καθιερώνει αμέσως και ευθέως ο νόμος και β) στην περίπτωση που η υποχρέωση της Διοίκησης να προβεί σε κανονιστική ρύθμιση προκύπτει ευθέως εκ του Συντάγματος, οπότε η κανονιστική ρύθμιση καθίσταται δέσμια. Οι εξαιρέσεις, όμως, αυτές δεν συντρέχουν στην προκειμένη περίπτωση, γιατί : α) στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 δεν καθιερώνεται ρητά κάποιο ατομικό δικαίωμα, για την περαιτέρω υλοποίηση του οποίου τάσσεται συγκεκριμένη προθεσμία ή απομένει απλώς η ρύθμιση τεχνικών λεπτομερειών και β) η μη έκδοση της σχετικής κανονιστικής ρύθμισης από τη Διοίκηση δεν αντίκειται στο άρθρο 24 του Συντάγματος (αφού μόνο η έκδοση και ιδίως η εφαρμογή της δυνητικά θα μπορούσε) αλλά ούτε και στο άρθρο 17 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού η Μ.Σ.Δ. δεν είναι ο μόνος αλλά ούτε και ο κύριος τρόπος αποζημίωσης για περιορισμούς της ιδιοκτησίας.

 

12.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και ενόψει των διατάξεων που παρατέθηκαν και ερμηνεύτηκαν το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη : (α) ότι με τη *απόφαση εγκρίθηκε η χορήγηση τίτλου δικαιώματος Μ.Σ.Δ. από το παραπάνω βαρυνόμενο ακίνητο στο όνομα του *, (β) ότι η επίδικη μεταφορά συντελεστή δόμησης αποτελεί τρόπο αποζημίωσης του άρθρου 24 παρ.6 του Συντάγματος για την κήρυξη του ακινήτου του * ως διατηρητέου (ΣτΕ 2366/2007 Ολ.), (γ) ότι μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) το Ελληνικό Δημόσιο παρέλειψε την έκδοση της προβλεπόμενης από την παράγραφο 3 του άρθρου 6 του ν.3044/2002 υπουργικής απόφασης με την οποία να καθορίζονται οι ειδικότερες προδιαγραφές εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ., (δ) ότι μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) το αρμόδιο όργανο του Ελληνικού Δημοσίου παρέλειψε την έκδοση της προβλεπόμενης από την παράγραφο 2 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 απόφασης με την οποία να καθορίζεται η Ζ.Υ.Σ. και, συνεπώς, μέχρι να εκδοθούν τέτοιες αποφάσεις δεν είναι δυνατή η Μ.Σ.Δ. σε μια περιοχή, (ε) ότι οι παραπάνω παραλείψεις προσκρούουν στις υπέρτερης νομικής ισχύος διατάξεις του άρθρου 24 παρ.6 του Συντάγματος και (στ) ότι με την απόφαση 2366/2007 της Ολομελείας του ΣτΕ έγινε δεκτό ότι η παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 είναι αντίθετη με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος, κρίνει ότι στοιχειοθετείται ευθύνη του Ελληνικού Δημοσίου προς αποζημίωση του * για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη λόγω της μη δυνατότητας να πραγματοποιήσει τη μεταφορά συντελεστή δόμησης που του είχε εγκριθεί με την * απόφαση.

 

13.Επειδή, με την εκκαλούμενη απόφαση κρίθηκε ότι ο * «έχει υποστεί ζημία, συνιστάμενη στην αξία της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας, η οποία ανέρχεται σε * τ.μ. από ορόφους, σύμφωνα με την προαναφερόμενη 17458/18.4.2005 απόφαση του Υφυπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. και υπολογιζόμενη βάσει της αντικειμενικής αξίας της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας κατά το χρόνο έκδοσης της οικείας εγκριτικής απόφασης» και «ενόψει δε, του προσκομιζόμενου από τον ενάγοντα και μη ειδικότερα κατά το ποσό αυτού αμφισβητούμενου από το εναγόμενο φύλλου υπολογισμού της αντικειμενικής αξίας της εγκριθείσας μεταφερόμενης δομήσιμης επιφάνειας * τ.μ., η ζημία του ενάγοντος από την κατά τα ανωτέρω παρανομία των οργάνων του εναγόμενου Ελληνικού Δημοσίου ανέρχεται σε * ευρώ.». Το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι δεν αποδείχτηκε η ζημία του *. Ειδικότερα, προβάλλει ότι έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση που δέχτηκε ότι η ζημία του * αποδείχτηκε με το προσκομιζόμενο από αυτόν φύλλο υπολογισμού αξίας ακινήτου οικοπέδου με έτος φορολογίας 2015 αξίας *ευρώ αφού η ίδια εκκαλούμενη απόφαση δέχεται ότι η αποζημίωση θα πρέπει να υπολογιστεί βάσει της αντικειμενικής αξίας της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας κατά το χρόνο έκδοσης της οικείας εγκριτικής απόφασης (2005), και ότι συνεπώς με αντιφατικές αιτιολογίες επιδίκασε αποζημίωση ίση με την αξία προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας 10 έτη μετά (2015). Επίσης, προβάλλει ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έλαβε υπόψη έγγραφο από το οποίο δεν προκύπτει ο συντάκτης του δηλαδή αν προέρχεται από Δ.Ο.Υ. ή από συμβολαιογράφο.

 

14.Επειδή, ακολούθως, ο * με την κρινόμενη έφεσή του ζητεί την μεταρρύθμιση της 15054/2019 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ως προς το ύψος του ποσού που επιδικάστηκε. Ειδικότερα, προβάλλει ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που υπολόγισε την ένδικη αποζημίωση σε * ευρώ και όχι σε * ευρώ (* τ.μ. επί 6.000 ευρώ το τ.μ.) που είχε ζητήσει με την αγωγή. Και τούτο γιατί : (α) η ένδικη αποζημίωση υπολογίζεται με βάση την αγοραία αξία και όχι την αντικειμενική αξία και (β) το Ελληνικό Δημόσιο είχε αποδεχτεί και ομολογήσει το ύψος της αποζημίωσης αφού με τις απόψεις του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου δεν αμφισβήτησε το ύψος της ένδικης ζημίας. Για την απόδειξη των ισχυρισμών του με το με χρονολογία κατάθεσης * υπόμνημά του ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού επικαλείται και προσκομίζει, μεταξύ άλλων, την από * έκθεση εκτίμησης αγοραίας αξίας δικαιώματος μεταφοράς συντελεστής δόμησης για δομήσιμη επιφάνεια * τ.μ. ορόφων, της πιστοποιημένης εκτιμήτριας ακινήτων Ιωάννας Σκουρή. Η έκθεση, όμως, αυτή αποτελεί νέο αποδεικτικό στοιχείο που η προσκόμισή της ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού δεν κρίνεται δικαιολογημένη (άρθρο 96 παρ.2 και 3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας) και για το λόγο αυτό δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί και να εκτιμηθεί ως αποδεικτικό μέσο. Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι το Ελληνικό Δημόσιο είχε αποδεχτεί και ομολογήσει το ύψος της αποζημίωσης πρέπει ν’ απορριφθεί προεχόντως ως αβάσιμος γιατί η ομολογία του Δημοσίου δεν περιλαμβάνεται στα αποδεικτικά μέσα του άρθρου 147 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.

 

15.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη : (α) ότι κρίσιμος χρόνος για τον υπολογισμό της αξίας της ένδικης αποζημίωσης είναι ο χρόνος έκδοσης της * απόφασης του Υφυπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., (β) ότι με την παραπάνω απόφαση εγκρίθηκε (άρθρο 2) η χορήγηση τίτλου δικαιώματος Μ.Σ.Δ. από το παραπάνω βαρυνόμενο ακίνητο στο όνομα του δικαιουμένου τη Μ.Σ.Δ. και κατά ποσοστό 100 %, ήτοι στον * για δομήσιμη επιφάνεια 242,13 τ.μ. ορόφων, και (γ) ότι με το αριθμό * συμβόλαιο πώλησης ακινήτου της συμβολαιογράφου * * μεταβίβασε το ένδικο ακίνητο (διώροφη οικοδομή) επιφάνειας * καθώς και τις κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας συνθήκες που επικρατούσαν στην αγορά ακινήτων κατά τον κρίσιμο χρόνο, κρίνει ότι η αγοραία - εμπορική αξία της δομήσιμης επιφάνειας * τ.μ. ορόφων που αφορά η * απόφαση ανέρχεται σε 75.000 ευρώ. Συνεπώς, έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που υπολόγισε την ένδικη αποζημίωση σε * ευρώ και για το λόγο αυτό πρέπει να μεταρρυθμιστεί η εκκαλούμενη απόφαση ως προς το ύψος της αποζημίωσης και ν’ αναγνωριστεί η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον *, ως κληρονόμο του *, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής στις 6.5.2010 έως την εξόφληση, το ποσό των * ευρώ ως αποζημίωση για την αποκατάσταση της ένδικης ζημίας που υπέστη.

 

Απορρίπτει τις πρόσθετες παρεμβάσεις τύποις.

Απορρίπτει την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου.

Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα.

Δέχεται εν μέρει την έφεση *.

Μεταρρυθμίζει τη 15054/2019 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

 

Αναγνωρίζει την υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον * νομιμοτόκως από * έως την εξόφληση, το ποσό των * ευρώ.