ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΑΠΟ ΚΑΚΗ ΝΟΜΟΘΕΤΗΣΗ .Διοικ. Εφ. Αθηνών, Αριθμός Απόφασης: 873/2022

 

ΑΠΟΖΗΜΙΩΣΗ ΑΠΟ ΚΑΚΗ ΝΟΜΟΘΕΤΗΣΗ

Διοικ. Εφ. Αθηνών, Αριθμός Απόφασης: 873/2022 (Τμήμα 5ο Τριμελές)

Συνεκδίκαση αντίθετων εφέσεων κατά οριστικής αποφάσεως του Τ.Δ.Π. Αθηνών, με την οποία επιδικάσθηκε αποζημίωση, κατ’άρθρο 105 ΕισΝ.Α.Κ., για την αποκάσταση της ζημίας προκληθείσας από την αντισυνταγματικότητα των διατάξεων του ν.3044/2002 (ΦΕΚ Α 197) και την αδυναμία του ενάγοντος να προβεί σε μεταφορά συντελεστή δομήσεως, που είχε εγκριθεί. Απαράδεκτη η πρόσθετη παρέμβαση του παρεμβαίνοντος κοινωφελούς Ιδρύματος. Η μεταφορά συντελεστή δομήσεως δυνάμει της παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 αντίκειται στις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος. Απόρριψη των προβαλλόμενων από το Ελληνικό Δημόσιο λόγων εφέσεως. Κρίση ότι στοιχειοθετείται ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση του ενάγοντος. Στοιχεία για τον καθορισμός του ύψους της ζημίας του ήδη εκκαλούντος. Απορρίπτει την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου – Δέχεται εν μέρει την έφεση του εκκαλούντος ιδιοκτήτη – Μεταρρυθμίζει την πρωτόδικη απόφαση – Αναγνωρίζει την υποχρέωση του εφεσίβλητου Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον ανωτέρω ζημιωθέντα υψηλότερο ποσό αποζημιώσεως.

Αριθμός απόφασης : 873 /2022

ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΕΦΕΤΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

 

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του, στις 12 Ιανουαρίου 2022, με την εξής σύνθεση : Χριστίνα Μπέκου, Πρόεδρος Εφετών Διοικητικών Δικαστηρίων, Κωνσταντίνος Καραλέκας (εισηγητής) και Μαρία Εφορακοπούλου, Εφέτες Διοικητικών Δικαστηρίων. Γραμματέας η Ελένη Μιχελαράκη, δικαστική υπάλληλος,

…….

3. Επειδή, στο άρθρο 105 ΕισΝΑΚ (π.δ. 456/1984, Α΄ 164) ορίζεται ότι : «Για παράνομες πράξεις ή παραλείψεις των οργάνων του Δημοσίου κατά την άσκηση της δημόσιας εξουσίας που τους έχει ανατεθεί, το Δημόσιο ενέχεται σε αποζημίωση, εκτός αν η πράξη ή η παράλειψη έγινε κατά παράβαση διάταξης που υπάρχει για χάρη του γενικού συμφέροντος…». Κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 105 του Εισαγωγικού Νόμου του Αστικού Κώδικα, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση λόγω πράξης ή παράλειψης των οργάνων του κατά την άσκηση της ανατεθειμένης σε αυτά δημόσιας εξουσίας, απαιτείται, μεταξύ άλλων, η πράξη ή παράλειψη να είναι παράνομη. Εκ του ότι δε ο νομοθέτης είτε με νόμο είτε με διοικητική κανονιστική πράξη που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση νόμου, καθορίζει γενικότερα τους όρους του αδίκου, παρέπεται ότι δεν μπορεί να προκύψει, έστω και αν προκαλείται ζημία σε τρίτο, ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, από την εκ μέρους της πολιτείας νομοθέτηση με τα αρμόδια αυτής όργανα ή από την παράλειψη των οργάνων αυτών να νομοθετήσουν, εκτός αν από τη νομοθέτηση ή την παράλειψή της γεννάται αντίθεση προς κανόνες δικαίου υπέρτερης τυπικής ισχύος (ΣτΕ 2113/2021, 1652/2020, 1199/2019, 711/2018, 479/2018, 4741/2014, 3901/2013, 2544/2013). Στην τελευταία αυτή περίπτωση, ευθύνη του Δημοσίου προς αποζημίωση του ζημιωθέντος γεννάται μόνο αν οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται απευθείας από την επίμαχη διάταξη, πριν και ανεξάρτητα από οποιαδήποτε εφαρμογή της με πράξη της Διοίκησης. Στις λοιπές περιπτώσεις, κατά τις οποίες οι επιζήμιες συνέπειες επέρχονται από την εφαρμογή του ως άνω κανόνα δικαίου, δηλαδή από την πράξη της Διοίκησης που τον εφαρμόζει στην ατομική περίπτωση, η ευθύνη έναντι του ζημιωθέντος προκύπτει όχι από τον κανόνα δικαίου, αλλά από την τελευταία αυτή πράξη (ΣτΕ 2113/2021, 479/2018, 4741/2014, 3901/2013, 450/2013, 2773/2010, 3093/2009, 1038/2006). Περαιτέρω, για να στοιχειοθετηθεί ευθύνη προς αποζημίωση κατά την ανωτέρω διάταξη απαιτείται οι παραβιασθείσες κατά τον ενάγοντα διατάξεις να μην έχουν τεθεί αποκλειστικά και μόνο χάριν του γενικού συμφέροντος. Κατά την ίδια διάταξη του άρθρου 105 του ΕισΝΑΚ, απαραίτητη προϋπόθεση για την επιδίκαση αποζημίωσης είναι και η ύπαρξη αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης ή υλικής ενέργειας ή παράλειψης υλικής ενέργειας του δημόσιου οργάνου και της ζημίας που επήλθε. Αιτιώδης σύνδεσμος υπάρχει όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας, η πράξη ή η παράλειψη είναι επαρκώς ικανή (πρόσφορη) και μπορεί αντικειμενικά κατά τη συνήθη και κανονική πορεία των πραγμάτων και χωρίς τη μεσολάβηση άλλου περιστατικού να επιφέρει τη ζημία και την επέφερε στη συγκεκριμένη περίπτωση (βλ. ΣτΕ 1972/2021 7μελούς, 1024/2005, 334/2008 7μελούς, 322/2009 7μελούς, 473/2011, 877/2013 7μελούς).

 

4.Επειδή, εξάλλου, στο άρθρο 24 παρ.1 και 6 του Συντάγματος ορίζονται τα εξής : «1. Η προστασία του φυσικού και πολιτιστικού περιβάλλοντος αποτελεί υποχρέωση του Κράτους και δικαίωμα του καθενός. Για τη διαφύλαξή του το Κράτος έχει υποχρέωση να παίρνει ιδιαίτερα προληπτικά ή κατασταλτικά μέτρα στο πλαίσιο της αρχής της αειφορίας … 6. Τα μνημεία, οι παραδοσιακές περιοχές και τα παραδοσιακά στοιχεία προστατεύονται από το Κράτος. Νόμος θα ορίσει τα αναγκαία για την πραγματοποίηση της προστασίας αυτής περιοριστικά μέτρα της ιδιοκτησίας, καθώς και τον τρόπο και το είδος της αποζημίωσης των ιδιοκτητών». Με τις διατάξεις αυτές του Συντάγματος καθιερώνεται ειδική αυξημένη προστασία του πολιτιστικού περιβάλλοντος, δηλαδή των μνημείων και λοιπών στοιχείων που προέρχονται από την ανθρώπινη δραστηριότητα και συνθέτουν την ιστορική, καλλιτεχνική, τεχνολογική και εν γένει πολιτιστική κληρονομιά της Χώρας. Η προστασία αυτή περιλαμβάνει αφενός μεν τη διατήρηση στο διηνεκές των εν λόγω πολιτιστικών στοιχείων, αφετέρου δε τη δυνατότητα επιβολής γενικών περιορισμών ή ιδιαίτερων μέτρων για την αποφυγή οποιασδήποτε βλάβης, αλλοίωσης ή υποβάθμισης του περιβάλλοντος τα μνημεία χώρου. Οι περιορισμοί αυτοί, ερειδόμενοι στο άρθρο 24 του Συντάγματος, μπορεί να έχουν κατ’ αρχήν ευρύτερο περιεχόμενο από τους γενικούς περιορισμούς της ιδιοκτησίας κατά το άρθρο 17 του Συντάγματος, δημιουργούν όμως υποχρέωση αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη κατά την παρ.6 του άρθρου 24, όταν δεσμεύουν ουσιωδώς την ιδιοκτησία κατά τον προορισμό της χάριν της προστασίας του πολιτιστικού περιβάλλοντος (ΣτΕ 678/ 2021, 1284, 1277, 1228/2016, 4627/2013, 3146/1986 Ολομ.).

 

5.Επειδή, ο ν.3044/2002 «Μεταφορά συντελεστή δόμησης και ρύθμισης άλλων θεμάτων αρμοδιότητος υπουργείου περιβάλλοντος, χωροταξίας και δημοσίων έργων.» (ΦΕΚ Α΄ 197/27.8.2002) ορίζει στο άρθρο 1 ότι : «1. Ο κύριος ακινήτου που είναι βαρυνόμενο κατά τις διατάξεις του άρθρου 3 έχει δικαίωμα να μεταφέρει το συντελεστή δόμησης (Μ.Σ.Δ.), που δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί σε αυτό, σε άλλο ακίνητο ή σε άλλη θέση του ίδιου ακινήτου (ωφελούμενο ακίνητο). 2. Το αναφερόμενο στην προηγούμενη παράγραφο δικαίωμα συνιστάται με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων με την οποία εγκρίνεται η έκδοση τίτλου Μ.Σ.Δ.. Η απόφαση εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Κεντρικού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (Κ.Σ.Χ.Ο.Π.), δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως και μεταγράφεται. 3. Ο συντελεστής δόμησης (Σ.Δ.) που μεταφέρεται αφαιρείται οριστικώς από το βαρυνόμενο ακίνητο. Η ρύθμιση αυτή ενεργεί υπέρ και κατά των καθολικών ή ειδικών διαδόχων του κυρίου του ακινήτου και συνοδεύει το ακίνητο ακόμα και στην περίπτωση πρωτότυπου τρόπου κτήσης κυριότητας σε αυτό.….», στο άρθρο 2 ότι : «1. Το δικαίωμα για μεταφορά Σ.Δ. ενσωματώνεται σε τίτλο, ο οποίος εκδίδεται από τον Υπουργό Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων. Ο τίτλος είναι ονομαστικός και μεταβιβάζεται ελεύθερα, το δικαίωμα δε που ενσωματώνεται σε αυτόν είναι διαιρετό.2…», στο άρθρο 4 ότι : «1.Η μεταφορά του Σ.Δ. πραγματοποιείται αποκλειστικά σε ακίνητο (ωφελούμενο ακίνητο) που βρίσκεται μέσα σε Ζώνη Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης (Ζ.Υ.Σ.). 2. Με απόφαση του Γενικού Γραμματέα της οικείας Περιφέρειας, που εκδίδεται ύστερα από γνώμη του Περιφερειακού Συμβουλίου Χωροταξίας, Οικισμού και Περιβάλλοντος (Π.Σ.Χ.Ο.Π) και γνώμη του οικείου Ο.Τ.Α. α΄ βαθμού και δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζεται η Ζ.Υ.Σ…. 5. Επιτρέπεται η Μ.Σ.Δ. σε ωφελούμενο ακίνητο που βρίσκεται σε περιοχή η οποία έχει καθοριστεί ως Ζώνη Αγοράς Συντελεστή (Ζ.Α.Σ.) με προεδρικό διάταγμα, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 880/1979 (ΦΕΚ 58 Α΄)…» και στο άρθρο 6 ότι : «3. Με απόφαση του Υπουργού Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημόσιων Έργων, που δημοσιεύεται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, καθορίζονται οι ειδικότερες προδιαγραφές εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ..4…». Περαιτέρω, κατ’ επίκληση της εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 6 παρ.2 του ν.3044/2002, εκδόθηκε η 8387/2004 κοινή απόφαση των Υπουργών Περιβάλλοντος, Χωροταξίας και Δημοσίων Έργων και Δικαιοσύνης «Διαδικασία έγκρισης χορήγησης τίτλου δικαιώματος Μεταφοράς Συντελεστή Δόμησης» (Φ.Ε.Κ. Δ΄ 162), που ορίζει στο άρθρο 3 ότι : «1. Η απόφαση έγκρισης έκδοσης τίτλου σημειώνεται στο περιθώριο των οικείων μερίδων του βιβλίου μεταγραφών του υποθηκοφυλακείου και του Κτηματολογικού γραφείου του βαρυνόμενου ακινήτου, με αίτηση του δικαιούχου ή του Δημοσίου....3. Οι συνέπειες της παραγράφου 3 του άρθρου 1 του Ν.3044/2002 αρχίζουν για το βαρυνόμενο ακίνητο, από τη σημείωση της απόφασης έγκρισης έκδοσης τίτλου Μ.Σ.Δ. στο υποθηκοφυλακείο ή Κτηματολογικό Γραφείο, στο οποίο υπάγεται το βαρυνόμενο ακίνητο. 4. ...».

 

6.Επειδή, με την απόφαση 2366/2007 (σκ. 17) της Ολομελείας του ΣτΕ έγινε δεκτό ότι η παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002, η οποία επιτρέπει τη μεταφορά συντελεστή δόμησης σε περιοχές που έχουν ήδη καθορισθεί ως Ζ.Α.Σ. με προεδρικά διατάγματα, τα οποία είχαν εκδοθεί βάσει των διατάξεων του άρθρου 2 του ν.880/1979 που κρίθηκαν ως αντισυνταγματικές και μη εφαρμοστέες, καθώς και την πραγματοποίησή της, σύμφωνα με τους ειδικούς όρους, προϋποθέσεις και περιορισμούς, που προβλέπονται στην πράξη καθορισμού τους, ανεξαρτήτως αν, εν τω μεταξύ, έχει τροποποιηθεί το ρυμοτομικό σχέδιο της περιοχής, είναι και αυτή αντίθετη με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος.

 

……

9.Επειδή, περαιτέρω, ο ισχυρισμός του Ελληνικού Δημοσίου κατά τον οποίο δεν στοιχειοθετείται αποζημιωτική ευθύνη του, γιατί η διάταξη που παραβιάστηκε έχει τεθεί και χάριν του γενικού συμφέροντος, απορρίφθηκε ως αβάσιμος με την εκκαλούμενη απόφαση με την αιτιολογία ότι «οι διατάξεις περί μεταφοράς συντελεστή δόμησης, ανεξαρτήτως του ότι οι ζώνες υποδοχής ακινήτων προς μεταφορά του καθορίζονται με βάση την συνταγματική επιταγή για την προστασία του περιβάλλοντος, την ορθολογική πολεοδόμηση και τον ορθό χωροταξικό και πολεοδομικό σχεδιασμό, αποτελούν πάντως τρόπο αποζημίωσης σε περίπτωση επιβολής ουσιωδών περιορισμών για προστασία στοιχείων της πολιτιστικής κληρονομιάς, όπως είναι τα κτίρια που χαρακτηρίζονται ως διατηρητέα (ΣτΕ ΟΛ.2367/2007 σκ.10 κ.ά.), ώστε οι σχετικές για τη ρύθμιση Μ.Σ.Δ. διατάξεις αποσκοπούν και στην προστασία ατομικών δικαιωμάτων και δεν έχουν τεθεί αποκλειστικά και μόνο για την προστασία του γενικού συμφέροντος». Η κρίση αυτή είναι ορθή γιατί οι σχετικές για τη ρύθμιση Μ.Σ.Δ. διατάξεις του ν.3044/2002 αποσκοπούν και στην προστασία ατομικών δικαιωμάτων πρέπει δε ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος ο αντίθετος λόγος έφεσης. Ακολούθως, οι ισχυρισμοί του Ελληνικού Δημοσίου : (α) ότι οι διατάξεις του ν.3044/2002 δεν αποτελούν έρεισμα για τη θεμελίωση αποζημιωτικής ευθύνης του, άλλως ότι ο αιτιώδης σύνδεσμος έχει διακοπεί με τις ρυθμίσεις των διατάξεων του ν.4495/2017, με τις οποίες καταργήθηκαν διατάξεις του ν.3044/ 2002 και ρυθμίστηκε εκ νέου ο θεσμός της Μ.Σ.Δ., και (β) ότι δεν υφίσταται ζημία του *γιατί υπάγεται στη ρύθμιση της παρ.2 του άρθρου 79 του ν.4495/2017, δικαιούμενος να λάβει νέο τίτλο Μ.Σ.Δ. και να επιλέξει την πραγματοποίηση Μ.Σ.Δ. μέσω της Τράπεζας Δ.Δ.Κ.Χ. ή τη χρηματική αποζημίωση από την Τράπεζα αυτή, απορρίφθηκαν ως αβάσιμοι με την εκκαλούμενη απόφαση με την αιτιολογία ότι ο ν.4495/2017 είναι μεταγενέστερος της άσκησης της κρινόμενης αγωγής. Η κρίση αυτή είναι ορθή γιατί κρίσιμος χρόνος για τη συνδρομή της ύπαρξης αιτιώδους συνδέσμου μεταξύ της παράνομης πράξης ή παράλειψης του δημόσιου οργάνου και της ζημίας που επήλθε είναι ο χρόνος άσκησης της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) και δεν ασκεί επιρροή η μεταγενέστερη μεταβολή των σχετικών διατάξεων η οποία έγινε με το ν.4495/2017 πρέπει δε ν’ απορριφθούν ως αβάσιμοι οι αντίθετοι λόγοι έφεσης.

 

10.Επειδή, το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι στην προκειμένη περίπτωση με την κήρυξη του ένδικου ακινήτου ως διατηρητέου, δεν επιβλήθηκαν ουσιώδεις περιορισμοί της κατά προορισμό χρήσης του, για τους οποίους οφείλεται αποζημίωση σε αναπλήρωση της οποίας εκδόθηκε η 17458/ 18.4.2005 απόφαση έγκρισης Μ.Σ.Δ.. Ο λόγος αυτός πρέπει σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην 4η σκέψη ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος γιατί το Ελληνικό Δημόσιο με την έκδοση της 17458/18.4.2005 απόφασης αναγνώρισε ότι δημιουργήθηκε υποχρέωση αποζημίωσης του θιγόμενου ιδιοκτήτη κατά την παρ.6 του άρθρου 24 του Συντάγματος, * λόγω κήρυξης ως διατηρητέου του ένδικου ακινήτου του.

 

11.Επειδή, στη συνέχεια, το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι δεν υφίσταται στην κρινόμενη υπόθεση παράνομη παράλειψη των οργάνων του Ελληνικού Δημοσίου να εκδώσουν την προβλεπόμενη από την παράγραφο 3 του άρθρου 6 του ν.3044/2002 κανονιστική υπουργική απόφαση για τον καθορισμό των ειδικότερων προδιαγραφών εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ.. Και τούτο γιατί το Ελληνικό Δημόσιο διέθετε για τον καθορισμό ή μη των ανωτέρω ζωνών, διακριτική ευχέρεια η οποία συνιστά λόγο διακοπής του αιτιώδους συνδέσμου. Περαιτέρω, προβάλλει ότι δεν υφίσταται στην κρινόμενη υπόθεση παράνομη παράλειψη καθορισμού των προβλεπόμενων στην παρ.1 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 Ζωνών Υποδοχής Συντελεστή Δόμησης (Ζ.Υ.Σ.), δεδομένου ότι με την διάταξη αυτή δεν καθιερώνεται ευθέως υποχρέωση της Διοίκησης να προβεί στον καθορισμό των Ζ.Υ.Σ.. Αντιθέτως, ο καθορισμός Ζ.Υ.Σ. γίνεται κατά διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης και μετά από στάθμιση των ιδιαίτερων συνθηκών που επιτρέπουν τον καθορισμό αυτόν ή όχι. Ενόψει μάλιστα των όρων και των περιορισμών που απορρέουν από τη συνταγματική υποχρέωση προστασίας του περιβάλλοντος αλλά και τις ειδικότερες ρυθμίσεις του ίδιου του ν.3044/2002, στοιχεία δηλαδή που δεσμεύουν και περιορίζουν τη Διοίκηση, ο καθορισμός Ζ.Υ.Σ. καθίσταται σύνθετο ζήτημα, που απαιτεί αναλυτικές και εξειδικευμένες τεχνικές κρίσεις εκ μέρους της Διοίκησης. Ακολούθως, προβάλλει ότι η άρνηση έκδοσης κανονιστικής πράξης δεν στοιχειοθετεί, καταρχήν, όπως έχει κριθεί από το Συμβούλιο της Επικρατείας, παράλειψη οφειλόμενης νόμιμης ενέργειας, αφού η εκτίμηση της σκοπιμότητας για την έκδοση ή όχι κανονιστικής πράξης, όπως και για τον χρόνο έκδοσής της ανήκει στην ανέλεγκτη από τον δικαστή κρίση της διοικητικής αρχής. Εξαίρεση από την αρχή αυτή υφίσταται μόνο : α) στην περίπτωση που η νομοθετική εξουσιοδότηση επιβάλλει στην Διοίκηση υποχρέωση για την έκδοση κανονιστικής πράξης, προκειμένου να καταστεί εφικτή η άσκηση δικαιώματος που καθιερώνει αμέσως και ευθέως ο νόμος και β) στην περίπτωση που η υποχρέωση της Διοίκησης να προβεί σε κανονιστική ρύθμιση προκύπτει ευθέως εκ του Συντάγματος, οπότε η κανονιστική ρύθμιση καθίσταται δέσμια. Οι εξαιρέσεις, όμως, αυτές δεν συντρέχουν στην προκειμένη περίπτωση, γιατί : α) στη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 δεν καθιερώνεται ρητά κάποιο ατομικό δικαίωμα, για την περαιτέρω υλοποίηση του οποίου τάσσεται συγκεκριμένη προθεσμία ή απομένει απλώς η ρύθμιση τεχνικών λεπτομερειών και β) η μη έκδοση της σχετικής κανονιστικής ρύθμισης από τη Διοίκηση δεν αντίκειται στο άρθρο 24 του Συντάγματος (αφού μόνο η έκδοση και ιδίως η εφαρμογή της δυνητικά θα μπορούσε) αλλά ούτε και στο άρθρο 17 παρ. 2 του Συντάγματος, αφού η Μ.Σ.Δ. δεν είναι ο μόνος αλλά ούτε και ο κύριος τρόπος αποζημίωσης για περιορισμούς της ιδιοκτησίας.

 

12.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και ενόψει των διατάξεων που παρατέθηκαν και ερμηνεύτηκαν το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη : (α) ότι με τη *απόφαση εγκρίθηκε η χορήγηση τίτλου δικαιώματος Μ.Σ.Δ. από το παραπάνω βαρυνόμενο ακίνητο στο όνομα του *, (β) ότι η επίδικη μεταφορά συντελεστή δόμησης αποτελεί τρόπο αποζημίωσης του άρθρου 24 παρ.6 του Συντάγματος για την κήρυξη του ακινήτου του * ως διατηρητέου (ΣτΕ 2366/2007 Ολ.), (γ) ότι μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) το Ελληνικό Δημόσιο παρέλειψε την έκδοση της προβλεπόμενης από την παράγραφο 3 του άρθρου 6 του ν.3044/2002 υπουργικής απόφασης με την οποία να καθορίζονται οι ειδικότερες προδιαγραφές εκπόνησης των μελετών για τον καθορισμό Ζ.Υ.Σ., (δ) ότι μέχρι την άσκηση της κρινόμενης αγωγής (30-4-2010) το αρμόδιο όργανο του Ελληνικού Δημοσίου παρέλειψε την έκδοση της προβλεπόμενης από την παράγραφο 2 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 απόφασης με την οποία να καθορίζεται η Ζ.Υ.Σ. και, συνεπώς, μέχρι να εκδοθούν τέτοιες αποφάσεις δεν είναι δυνατή η Μ.Σ.Δ. σε μια περιοχή, (ε) ότι οι παραπάνω παραλείψεις προσκρούουν στις υπέρτερης νομικής ισχύος διατάξεις του άρθρου 24 παρ.6 του Συντάγματος και (στ) ότι με την απόφαση 2366/2007 της Ολομελείας του ΣτΕ έγινε δεκτό ότι η παρ.5 του άρθρου 4 του ν.3044/2002 είναι αντίθετη με τις διατάξεις του άρθρου 24 παρ.1 και 2 του Συντάγματος, κρίνει ότι στοιχειοθετείται ευθύνη του Ελληνικού Δημοσίου προς αποζημίωση του * για την αποκατάσταση της ζημίας που υπέστη λόγω της μη δυνατότητας να πραγματοποιήσει τη μεταφορά συντελεστή δόμησης που του είχε εγκριθεί με την * απόφαση.

 

13.Επειδή, με την εκκαλούμενη απόφαση κρίθηκε ότι ο * «έχει υποστεί ζημία, συνιστάμενη στην αξία της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας, η οποία ανέρχεται σε * τ.μ. από ορόφους, σύμφωνα με την προαναφερόμενη 17458/18.4.2005 απόφαση του Υφυπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε. και υπολογιζόμενη βάσει της αντικειμενικής αξίας της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας κατά το χρόνο έκδοσης της οικείας εγκριτικής απόφασης» και «ενόψει δε, του προσκομιζόμενου από τον ενάγοντα και μη ειδικότερα κατά το ποσό αυτού αμφισβητούμενου από το εναγόμενο φύλλου υπολογισμού της αντικειμενικής αξίας της εγκριθείσας μεταφερόμενης δομήσιμης επιφάνειας * τ.μ., η ζημία του ενάγοντος από την κατά τα ανωτέρω παρανομία των οργάνων του εναγόμενου Ελληνικού Δημοσίου ανέρχεται σε * ευρώ.». Το Ελληνικό Δημόσιο προβάλλει ότι δεν αποδείχτηκε η ζημία του *. Ειδικότερα, προβάλλει ότι έσφαλε η εκκαλούμενη απόφαση που δέχτηκε ότι η ζημία του * αποδείχτηκε με το προσκομιζόμενο από αυτόν φύλλο υπολογισμού αξίας ακινήτου οικοπέδου με έτος φορολογίας 2015 αξίας *ευρώ αφού η ίδια εκκαλούμενη απόφαση δέχεται ότι η αποζημίωση θα πρέπει να υπολογιστεί βάσει της αντικειμενικής αξίας της προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας κατά το χρόνο έκδοσης της οικείας εγκριτικής απόφασης (2005), και ότι συνεπώς με αντιφατικές αιτιολογίες επιδίκασε αποζημίωση ίση με την αξία προς μεταφορά δομήσιμης επιφάνειας 10 έτη μετά (2015). Επίσης, προβάλλει ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που έλαβε υπόψη έγγραφο από το οποίο δεν προκύπτει ο συντάκτης του δηλαδή αν προέρχεται από Δ.Ο.Υ. ή από συμβολαιογράφο.

 

14.Επειδή, ακολούθως, ο * με την κρινόμενη έφεσή του ζητεί την μεταρρύθμιση της 15054/2019 οριστικής απόφασης του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών ως προς το ύψος του ποσού που επιδικάστηκε. Ειδικότερα, προβάλλει ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που υπολόγισε την ένδικη αποζημίωση σε * ευρώ και όχι σε * ευρώ (* τ.μ. επί 6.000 ευρώ το τ.μ.) που είχε ζητήσει με την αγωγή. Και τούτο γιατί : (α) η ένδικη αποζημίωση υπολογίζεται με βάση την αγοραία αξία και όχι την αντικειμενική αξία και (β) το Ελληνικό Δημόσιο είχε αποδεχτεί και ομολογήσει το ύψος της αποζημίωσης αφού με τις απόψεις του ενώπιον του πρωτοβάθμιου Δικαστηρίου δεν αμφισβήτησε το ύψος της ένδικης ζημίας. Για την απόδειξη των ισχυρισμών του με το με χρονολογία κατάθεσης * υπόμνημά του ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού επικαλείται και προσκομίζει, μεταξύ άλλων, την από * έκθεση εκτίμησης αγοραίας αξίας δικαιώματος μεταφοράς συντελεστής δόμησης για δομήσιμη επιφάνεια * τ.μ. ορόφων, της πιστοποιημένης εκτιμήτριας ακινήτων Ιωάννας Σκουρή. Η έκθεση, όμως, αυτή αποτελεί νέο αποδεικτικό στοιχείο που η προσκόμισή της ενώπιον του Δικαστηρίου αυτού δεν κρίνεται δικαιολογημένη (άρθρο 96 παρ.2 και 3 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας) και για το λόγο αυτό δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί και να εκτιμηθεί ως αποδεικτικό μέσο. Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι το Ελληνικό Δημόσιο είχε αποδεχτεί και ομολογήσει το ύψος της αποζημίωσης πρέπει ν’ απορριφθεί προεχόντως ως αβάσιμος γιατί η ομολογία του Δημοσίου δεν περιλαμβάνεται στα αποδεικτικά μέσα του άρθρου 147 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας.

 

15.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά το Δικαστήριο λαμβάνοντας υπόψη : (α) ότι κρίσιμος χρόνος για τον υπολογισμό της αξίας της ένδικης αποζημίωσης είναι ο χρόνος έκδοσης της * απόφασης του Υφυπουργού ΠΕ.ΧΩ.Δ.Ε., (β) ότι με την παραπάνω απόφαση εγκρίθηκε (άρθρο 2) η χορήγηση τίτλου δικαιώματος Μ.Σ.Δ. από το παραπάνω βαρυνόμενο ακίνητο στο όνομα του δικαιουμένου τη Μ.Σ.Δ. και κατά ποσοστό 100 %, ήτοι στον * για δομήσιμη επιφάνεια 242,13 τ.μ. ορόφων, και (γ) ότι με το αριθμό * συμβόλαιο πώλησης ακινήτου της συμβολαιογράφου * * μεταβίβασε το ένδικο ακίνητο (διώροφη οικοδομή) επιφάνειας * καθώς και τις κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας συνθήκες που επικρατούσαν στην αγορά ακινήτων κατά τον κρίσιμο χρόνο, κρίνει ότι η αγοραία - εμπορική αξία της δομήσιμης επιφάνειας * τ.μ. ορόφων που αφορά η * απόφαση ανέρχεται σε 75.000 ευρώ. Συνεπώς, έσφαλε το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που υπολόγισε την ένδικη αποζημίωση σε * ευρώ και για το λόγο αυτό πρέπει να μεταρρυθμιστεί η εκκαλούμενη απόφαση ως προς το ύψος της αποζημίωσης και ν’ αναγνωριστεί η υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον *, ως κληρονόμο του *, νομιμοτόκως από την επίδοση της αγωγής στις 6.5.2010 έως την εξόφληση, το ποσό των * ευρώ ως αποζημίωση για την αποκατάσταση της ένδικης ζημίας που υπέστη.

 

Απορρίπτει τις πρόσθετες παρεμβάσεις τύποις.

Απορρίπτει την έφεση του Ελληνικού Δημοσίου.

Απαλλάσσει το Ελληνικό Δημόσιο από τα δικαστικά έξοδα.

Δέχεται εν μέρει την έφεση *.

Μεταρρυθμίζει τη 15054/2019 οριστική απόφαση του Τριμελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου Αθηνών.

 

Αναγνωρίζει την υποχρέωση του Ελληνικού Δημοσίου να καταβάλει στον * νομιμοτόκως από * έως την εξόφληση, το ποσό των * ευρώ.